El daño en el ámbito de los ciber riesgos

Autor:Jesús Jimeno Muñoz
Cargo del Autor:Abogado y Doctor en Derecho
Páginas:61-124
 
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CAPÍTULO II.
EL DAÑO EN EL ÁMBITO DE LOS CIBER
RIESGOS
1. LA MANIFESTACIÓN DEL DAÑO EN EL CIBER ESPACIO Y SU
PROTECCIÓN
En el marco del Plan de Ciberseguridad de la UE “para proteger una red
abierta plena de libertad y de oportunidades en línea”, CATHERINE ASHTON
(Representante de la Unión Europea para Asuntos Exteriores y Política de
Seguridad y Vicepresidenta de la Comisión) señaló que deben aplicarse
las mismas normas, los mismos principios y los mismos valores que rigen
fuera de él en la UE, para que ciberespacio continúe siendo abierto y gra-
tuito. De esta forma, advirtió sobre la importancia de proteger los derechos
fundamentales, la democracia y la primacía del Derecho en Internet. Por
ello, la UE está trabajando con sus socios internacionales, así como con la
sociedad civil y el sector privado, para promover esos derechos desde una
perspectiva global130.
En este sentido, MOLINA MATEOS considera131 que la ciber seguridad
es un bien jurídico que adquiere una dimensión institucional y suprain-
dividual, cuyo objeto jurídico de protección inmediato es la seguridad
colectiva, lo que no impide que determinados bienes jurídicos individuales
constituyan un objeto inmediato de protección, en una situación valorativa
en relación al bien supraindividual. Y, añade que la seguridad cibernética
es una entidad nueva de protección de la que forman parte los procesos
y funciones que debe cumplir el sistema para asegurar las condiciones de
otros bienes jurídicos individuales.
130 Ashton, Catherine; Plan de ciberseguridad de la UE para proteger una red abierta
plena de libertad y de oportunidades en línea, Comunicado de prensa, Comisión Europea
(7 de febrero de 2013), http://europa.eu/rapid/press-release_IP-13-94_es.htm
131 Molina Mateos, José María; op. cit, ENATIC (15 de septiembre de 2014) http://www.
abogacia.es/2014/09/15/la-ciberseguridad-como-bien-juridico-protegido/
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Así, en la medida en que sus elementos o las circunstancias que forman
parte de los mismos obtengan el disfrute de la protección jurídica irán ad-
quiriendo el carácter de bienes jurídicos132.
Por ello, el referenciado artículo de MOLINA MATEOS pone de mani-
fiesto que la ciber seguridad en sí misma debería considerarse como un “bien
jurídico penalmente relevante” por resultar aplicable la definición jurisdiccional
que establece como tal “el derecho que todos tienen para el desenvolvimiento nor-
mal de sus vidas en paz, sosiego, bienestar y tranquilidad” (STS de 9 de octubre
de 1984) en el ámbito del Ciberespacio133. No obstante, los fundamentos
que se desarrollan en torno a los principios de libertad propios de los orde-
namiento jurídicos modernos hacen que el sistema vea con antipatía a las
normas sancionadoras, y principalmente las penales que son la expresión
máxima de la coerción estatal. Y, en tal sentido CARBONELL MATEU con-
sideraba que toda actividad punitiva del Estado debía interpretarse con el
principio “restringenda sunt odiosa” considerando que cualquier restricción
a la libertada es “odiosa”134.
La excepción a esta máxima liberal la encontramos en el principio cons-
titucional de proporcionalidad que es propio del Derecho Penal135, por el
cual la aplicación de las normas penales debe ser restrictiva. Y éstas deben
quedar limitadas al caso en el que su legislación genere más libertad que
la libertad que se sacrifica136. Así, quedan perfectamente enmarcados los
principios tradicionales que rigen el Derecho penal de última ratio e inter-
vención mínima que interpreta el Tribunal Constitucional al advertir que
“toda posibilidad de sujeción mínima al principio de proporcionalidad si el sacrificio
de la libertad que impone la norma persigue la preservación de bienes o intereses,
no solo, por supuesto, constitucionalmente proscritos, sino ya, también, socialmente
En un estado democrático, mencionaba KAHLO que son protegibles
por medio del derecho penal “los elementos básicos de la libertad personal”137
y algunos elementos ajenos a ella por la relación que mantienen con la
misma a los que la sociedad otorga una especial trascendencia. Por ello, se
132 Navarrete, Polaino; El bien jurídico en el Derecho Penal, Sevilla, 1974, p. 31.
133 Molina Mateos, José María; op. cit., ENATIC (15 de septiembre de 2014) http://www.
abogacia.es/2014/09/15/la-ciberseguridad-como-bien-juridico-protegido/
134 Carbonell Mateu, Derecho penal: Concepto y principios constitucionales, valencia,
Tirant lo Blanch, 1999, 3º ed, p. 33.
135 Sanchez Garcia, el principio constitucional de proporcionalidad del derecho penal,
La Ley, 1999.
136 Cobo del Rosal y Vives Antón, Derecho Penal Parte General, Valencia Tirant lo Blach,
1999, 5º ed, p. 82.
137 AA.VV. (coord. R. Hefendehl, A. v. Hirrsch, W. Wohlers) Die Rechtsgutstheorie legiti-
mationsbasis des Strafrechts oder dogmatisches Glasperlenspiel?, Baden-Baden (2003), p. 32.
Derecho de daños tecnológicos, ciberseguridad e Insurtech 63
configuran como bienes susceptibles de protección las instituciones demo-
cráticas, las libertades públicas y privadas, y la realidad física y social138. En
este sentido, la mayoría de normas penales no suscita duda alguna en cuanto
a la legitimidad del bien jurídico que tratan de proteger, siendo aquel que
cumple con los elementos necesarios para que tal protección sea efectiva.
No obstante, existe un grupo de bienes y situaciones cuya protección se
puede calificar como ilegitima per se o por su coste139. Así, una conducta
no puede ser sancionada de forma general por el hecho de que en algunos
supuestos procede o tiene efectos delictivos sino cuando la probabilidad de
éstos es tan alta que su penalización se hace indudablemente necesaria para
la efectiva protección de algún bien jurídico. El ejemplo más evidente es la
penalización del estado de embriaguez, en cualquier circunstancia produce
un aumento de la probabilidad de que se produzca un daño, pero, insufi-
ciente para considerar que deba penalizarse como en el caso del estado de
embriaguez en la circulación de vehículos a motor donde la probabilidad
es considerablemente mayor140.
En todo caso, el ecosistema digital constituye un nuevo medio en el que
bienes y derechos de toda índole pueden llegar a resultar amenazados e
incluso sufrir algún daño, menoscabo o deterioro. Por lo que la seguridad
tanto en el ámbito físico, como en el digital es esencial para evitar los efec-
tos de los ciber eventos que de una u otra forma pueden poner en riesgo la
integridad de todo tipo de bienes y derechos. De esta forma, parece esencial
determinar los límites de los intereses individuales y colectivos que se ma-
nifiestan en este entorno, para atribuir en cada caso los deberes inherentes
a la seguridad del ciberespacio.
Los múltiples bienes y derechos que pueden resultar afectados por un
ciber evento constituyen una realidad cambiante que depende del estado y
desarrollo de las IT, y están formados por aquellos elementos dependientes
de la realidad física o teleológica del ciberespacio.
Tal conclusión hace conveniente tratar de modelizar el análisis de los
bienes y derechos susceptibles de resultar afectados por un ciber evento
(por lo que el esquema que plantearemos podrá actualizarse conforme a la
138 Juan Antonio Lascuraín Sanchez, Bien Juridico y objeto protegible, ADPCP, Vol LX 2007,
p. 152, https://www.google.es/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=2&cad=rja&uac
t=8&ved=0ahUKEwjo-P-E4YTQAhXCzRQKHak6A60QFgglMAE&url=https%3A%2F%2Fdial
net.unirioja.es%2Fdescarga%2Farticulo%2F2863873.pdf&usg=AFQjCNEZnsx0eh51p2Q-cY
ZZjpEUkPQUjQ&sig2=IfC7Gv6G2g7rsCUX1fBJqg
139 Lascuraín Sanchez, Juan Antonio; Bien Juridico y objeto protegible, ADPCP, Vol LX
(2007), p. 159.
140 Lascuraín Sanchez, Juan Antonio; Op. cit, ADPCP, Vol LX (2007), p. 162.

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