El «día después» de la Ley de transparencia
| Autor | Manuel Sánchez de Diego Fernández de la Riva |
| Cargo | Profesor de Derecho Constitucional. Universidad Complutense de Madrid Abogado. Periodista Miembro de la Coalición Pro-Acceso Equipo de Investigación Open Data Citizen |
| Páginas | 1-20 |
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La publicación en el BOE el pasado 10 de diciembre de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno1, supone un paso significativo para que España cumpla sus compromisos internacionales, tanto en relación con la Alianza por el Gobierno Abierto (Open Government Partnership)2, como el Convenio Europeo de Acceso a los Documentos Oficiales (Tromsø, 18.VI.2009) del Consejo de Europa3. También con esta norma se cumple el programa electoral del Partido Popular4y podría significar un paso para que los ciudadanos recuperen la confianza en la política y en los políticos5.
Para quienes desde hace tiempo nos hemos dedicado a estudiar y proponer una Ley de Acceso a la Información Pública, en particular los miembros de la Coalición Pro Acceso6, el resultado no es el que desearíamos7, y la opinión personal sobre la Ley es ambivalente.
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Por un lado, la satisfacción de que España se dote de una Ley de Transparencia, que el proceso se haya llevado a cabo con participación ciudadana, que el proyecto se haya mejorado en la tramitación parlamentaria, y que en su desarrollo podría constituir un mecanismo real que permita la participación efectiva de los ciudadanos en la política, en palabras de MANFREDI, la Ley «está llamada a transformar las relaciones entre las instituciones, el periodismo y la ciudadanía»8.Todo esto nos inclina hacia el optimismo.
Por otro lado, la aprobación de una Ley que nace vieja para los tiempos que vivimos, que la participación ciudadana en el texto legal haya sido muy imperfecta, que se desoyeran las reiteradas advertencias sobre la improcedencia de unir transparencia y buen gobierno, que al final la Ley presenta un carácter más administrativo que constitucional y más propagandístico que efectivo, con una vacatio legis de un año para la transparencia estatal y dos años para la transparencia de las comunidades autónomas y entidades locales… todo ello nos ha dejado una sensación amarga.
La implementación de la transparencia en nuestro país puede significar un cambio efectivo y radical en el funcionamiento del sector público o puede ser una norma más, que se incumple sistemáticamente.
Por eso es esencial que el día después de su aprobación afrontemos varias cuestiones. Una esencial y de carácter doctrinal, otra referida a la entrada en vigor de la Ley y, por último, otra más práctica que tiene que ver con cómo deberíamos desarrollar esta ley.
La reflexión doctrinal se centra en la diferenciación en las relaciones entre derecho de acceso a la información pública y transparencia. En esta reflexión señalaríamos alguna de las contradicciones en las que incurre la Ley 19/2013 y cómo podrían solucionarse.
La segunda cuestión a afrontar es la complejidad en la entrada en vigor de la Ley 19/2013, que excede a las previsiones de la disposición final novena. Más concretamente, nos referiremos a la entrada en vigor de las disposiciones sobre Buen Gobierno, sobre Transparencia y Derecho de Acceso a la Información Pública y su correspondiente Consejo, y sobre la aplicación en las Comunidades Autónomas.
La cuestión más práctica se refiere a cómo debería desarrollarse esta Ley 19/2013 para que fuera una norma efectiva. Comenzando por la necesidad de
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sensibilizar a servidores públicos y ciudadanos de lo que puede suponer el derecho de acceso a la información pública. Y terminando por la necesaria inversión económica en archivos y sistemas informáticos, pues de nada serviría reconocer el derecho de acceso si los poderes públicos no tienen organizada su información.
Una última reflexión previa: si esta Ley 19/2013 se desarrolla adecuadamente no solo conseguiremos unas administraciones más modernas, con menos corrupción y más fiables, también se obtendrá un considerable ahorro y una oportunidad de negocio. En definitiva, esta norma puede ser muy rentable para la sociedad española, tanto de forma personal para los individuos como socialmente. Además de producir réditos económicos, también puede suponer una revitalización y confianza en la política.
Ya hemos abordado este asunto9y creemos que hemos fijado claramente la diferencia entre ambos términos: «hoy en día se habla de transparencia y de derecho de acceso como dos expresiones que parecen significar lo mismo, pero en realidad no es así»10. También hemos determinado que la relación entre ambos términos no se encuentra en el mismo plano de igualdad: «transparencia o derecho de acceso a la información pública son dos nociones ligadas entre sí. En principio podía pensarse que son las dos caras de una misma moneda. Sin embargo, no se trata de dos conceptos paralelos. El derecho de acceso a la información pública configurado como un derecho fundamental garantiza la transparencia y posibilita una profundización de la democracia. Sin embargo, no existe una relación inversa: la mera transparencia no amplía los derechos de los ciudadanos, ni nos lleva a una democracia más avanzada. De alguna forma, la transparencia por sí misma puede ser fruto de un nuevo despotismo ilustrado si no se acompaña de un auténtico derecho subjetivo del ciudadano. De hecho, en España se puede apreciar un importante esfuerzo en materia de transparencia como medio para mejorar la calidad de los servicios11. Aquí radica la diferencia entre un mero desarrollo del artículo 105.b) de
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la CE y la profundización del derecho a una comunicación pública libre del artículo 20.1 CE»12.
Pese a todo ello, también hemos reconocido13que la palabra «transparencia» por su simplicidad parece imponerse para referirse tanto al derecho de acceso a la información pública como a la transparencia de los sujetos públicos o que emplean fondos públicos.
La Ley de Transparencia ha configurado un derecho de acceso a la información pública de naturaleza puramente administrativa. Así se desprende de la propia estructura de la ley, pues el derecho surge como consecuencia de la transparencia administrativa. El derecho es un capítulo del Título referido a la Transparencia. Además así se indica en el mismo artículo 1 de la Ley 19/2013: «Esta Ley tiene por objeto ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública, regular y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a aquella actividad…».
Desde luego es un error anclar la Ley de Transparencia sólo en el artículo 105.b) de la Constitución Española, cuando dicho precepto se encuentra dentro del título IV, referido al Gobierno y la Administración. No se explica entonces por qué la obligación de transparencia de los sujetos obligados según los artículos 2 y 3 de la propia Ley de Transparencia no se limitan al Gobierno y a la Administración Pública y alcanza a otros poderes del Estado, incluso a partidos políticos y a «las entidades privadas que perciban durante el período de un año ayudas o subvenciones públicas en una cuantía superior a 100.000 euros o cuando al menos el 40% del total de sus ingresos anuales tengan carácter de ayuda o subvención pública, siempre que alcancen como mínimo la cantidad de 5.000 euros» (artículo 3.2). A esta contradicción se suma una enumeración de sujetos obligados en los artículos 2 y 3 que constituye una lista incoherente y desordenada. Lo lógico y racional habría sido empezar por la Jefatura del Estado y terminar con las entidades privadas con financiación pública.
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Resulta también contradictorio y sumamente cicatero que el legislador español haya sometido la transparencia a «la Casa de su Majestad el Rey, el Congreso de los Diputados, el Senado, el Tribunal Constitucional y el Consejo General del Poder Judicial, así como el Banco de España, el Consejo de Estado, el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas, el Consejo Económico y Social y las instituciones autonómicas análogas, en relación con sus actividades sujetas a Derecho Administrativo» [artículo 2.1.f) de la Ley 19/2013], y a «las corporaciones de Derecho Público, en lo relativo a sus actividades sujetas a Derecho Administrativo» [artículo 2.1.e)]. Pensemos que la regulación de los funcionarios de estos poderes se regula por el Derecho Administrativo, mientras que los servidores públicos con contrato laboral someten su relación al Derecho Laboral. ¿Esto significaría que la transparencia afectaría a los primeros y no a los segundos? Esto es, que existe transparencia en relación con los funcionarios pero no con los contratados laboralmente. No hace falta que señalemos que tal limitación «al Derecho Administrativo» nos lleva a un absurdo que en algún momento ha de solucionarse y en que dejaría de tener sentido en el momento que se reconociera el derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental.
En su momento justificamos el anclaje del derecho de acceso a la información pública y, por tanto, de la transparencia de los poderes públicos en el derecho a una comunicación pública libre del artículo 20 de la Constitución Española14.
Ya manifestábamos que «aunque el artículo 20 no reconoce la facultad de buscar e investigar, sí que entendemos que está implícita en la expresión “derecho a la información”, pues para informar y comunicar se necesita acceder a la información»15. Esto se argumenta a partir de la interpretación de dicho artículo 20 a través de la Declaración Universal de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que sí que reconocen la facultad de investigar o buscar. De igual forma Manuel OLMEDO PALACIOS manifiesta en sus conclusiones: «El derecho de acceso...
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