Comentarios al R.D.-Ley 14/1999f de fecha 17 de septiembre, sobre Firma Electrónica, desde la perspectiva notarial. Breve examen de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 12 de noviembre de 1999
| Autor | Carlos Marín Calero |
| Cargo | Notario |
| Páginas | 21-56 |
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REAL DECRETO-LEY 14/1999, DE 17 DE SEPTIEMBRE, SOBRE FIRMA ELECTRÓNICA
El Real Decreto-Ley de firma electrónica tiene, como ya indica el primer párrafo del artículo primero(1), una doble finalidad: regular el uso de la firma electrónica, lo que implica el reconocimiento de su eficacia jurídica; y regular la prestación al público de servicios de certificación.
Ambas facetas interesan al Notariado, pero desde dos muy diferentes puntos de vista.
La primera cuestión interesa al directo desenvolvimiento de nuestra actividad, esto es, al ejercicio cotidiano de la función notarial, en relación con los usuarios.
La segunda cuestión afecta o puede afectar a una estrategia colectiva, por parte del Notariado, sobre la presencia social que se desee tener en este asunto o, dicho de otra manera, sobre la posible reivindicación que el Notariado haga de la prestación del servicio de certificación, como algo próximo o incluso característico de nuestra profesión.
Acerca de las decisiones que corresponda adoptar a este respecto, sin duda es asunto del Consejo General del Notariado.
Con todo, debo advertir que con esto aventuro ya una suposición: la de que los Notarios, individualmente, no prestarán servicios de certificación de firmas digitales como parte de su actividad profesional ordinaria. Esta limitación no viene sin embargo impuesta por el Real Decreto-Ley; se trata de una conclusión personal que, evidentemente, puede estar equivocada y que se basa en las exigencias técnicas y económicas que se imponen a los prestadores del servicio de certificación que expidan certificados reconocidos. En su lugar veremos cuáles son, pero desde ahora adelanto mi convencimiento de que los Notarios, individualmente, no optarán por cumplir tales exigencias técnicas y económicas (y, a modo de postdata y entre paréntesis, concluiré eme creo que nos equivocaremos al no hacerlo).
En lo que sigue, me limitaré pues a considerar el tema del uso y eficacia jurídica de las firmas electrónicas.
Establecido ya el objeto de estas notas, las cuestiones básicas que examinaré son:
¿Qué es una firma electrónica?
¿Qué es proteger el contenido de un documento electrónico?
¿Qué modalidades hay de firma electrónica?
¿Cuál es la eficacia jurídica de la firma electrónica?
¿Qué son y quién hace certificados sobre el uso de firma electrónica?
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Concepto de firma electrónica
Sin entrar a examinar las pintorescas razones por las que el legislador ha decidido llamar firma electrónica a lo que habitualmente se venía llamando firma digital (yo utilizaré indistintamente ambas terminologías), diré que una y otra se refieren a la posibilidad de que un documento electrónico esté firmado.
En todo documento, la firma es el signo aparente de la voluntad de su autor de asumir el contenido de dicho documento.
La firma, según la definición del Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua es el "nombre y apellido o título de una persona que ésta pone con rúbrica al pie de un documento escrito de mano propia o ajena para darle autenticidad o para obligarse a lo que en él se dice."
La firma simboliza el momento de la autorización; hasta el punto de que el documento redactado, incluso de forma autógrafa, pero que no está firmado, suele perder hasta el nombre, calificándose de simples notas, borrador, etc.
Esta preocupación de establecer el momento y el método por el cual el autor del documento electrónico asume su contenido es por lo tanto un mero trasunto del sistema documental en general. El problema de la firma digital, hoy por hoy (el futuro pertenece a los dioses), es el de que no se puede poner de forma autógrafa, sino que se trata de un conjunto de signos electrónicos, incorporados al documento por medio de una máquina, y de tal modo que no es posible vincular de forma inequívoca la firma con la persona. A esta dificultad acude el Real Decreto-Ley.
Pero la cuestión de fondo, que no debe ser olvidada, es que estamos ante un problema técnico; que, por tanto, la solución queda expuesta a la provisionalidad derivada de nuevos avances técnicos (ninguna dificultad insalvable creo que haya en que, en el futuro, la firma electrónica pueda ponerse de manera tan personal e intransferible como hoy lo es en la escrita a mano).
De otro lado, los dispositivos de firma electrónica vienen a proporcionar métodos para comprobar que la firma electrónica corresponde a una determinada persona.
En los documentos escritos, tal cuestión la resuelve la ley mediante los procedimientos (judiciales) de reconocimiento de firma; ya sea por admisión del autor o sus herederos, ya por examen y dictamen pericial. Quien pone su firma autógrafa en un documento, deja en él rastros físicos normalmente suficientes para que la autoría pueda ser establecida de manera objetiva. (Y esto en tiempos recientes, que los peritos calígrafos y las técnicas balísticas aplicadas a la adveración de firmas son cosas históricamente muy nuevas. Durante muchos siglos, no hubo otro procedimiento de seguridad que la intervención de testigos y, muy singularmente, de testigos con el nombre de escribanos o notarios).
Pero, aún hoy, esa comprobación de la firma manuscrita, por medio de pruebas caligráficas, se produce, como digo, sólo normalmente, y no siempre, pues cabe la falsificación no detectable.
Además, cuando no se produce un reconocimiento del propio autor, la comprobación pericial no permite deducir de forma segura de la simple firma si lo que habitualmente representa, la conformidad del autor al contenido del documento, es cierta en el caso concreto. Por supuesto, tampoco puede averiguarse siempre si el documento fue leído antes de firmarlo, o si el autor tenía plena capacidad y libre voluntad para consentirlo. Por todo lo cual, el documento privado con firma reconocida o adverada, por cualquier trámite o procedimiento, sigue siendo un documento privado, con los efectos jurídicos propios de un documento privado.
Y es que, si de lo que se trata es de resolver la cuestión de cómo firmar un documento electrónico, me parece que ninguna necesidad hay de solventar en la firma digital problemas que no se dan en las firmas autógrafas.
Esto último creo que es especialmente importante para el Notariado. Si termina por imponerse la tendencia, que ya se apunta en la sociedad, de que el documento electrónico privado es una especie de tertium genum, entre el documento escrito privado y el documento escrito público, de manera que el documento electrónico privado es más auténtico o fehaciente que el documento escrito privado, nada de extrañar sería que el legislador (siempre con afán de modernidad y paladín del abaratamiento de costes ajenos) terminara por atribuirle consecuencias jurídicas injustificadas.
En definitiva, el equivalente de firma electrónica es el de firma autógrafa, no el de firma autógrafa legitimada o firma autógrafa autenticada y, si el documento en que se pone es privado, privado seguirá siendo.
Por otro lado, la comparación, que se me antoja imprescindible, entre el uso de la firma digital y la firma manuscrita, debería servir también para no desorbitar expectativas. La inmensa mayoría de los documentos privados se firman más por costumbre que por consideraciones legales.
Incluso las transacciones comerciales se vienen apoyando con harta frecuencia en telegrama, télex o fax. Los documentos, a veces, aparecen suscritos con medias firmas, con estampillas, o con facultades representativas no acreditadas y casi ni siquiera alegadas.
Tan es así, tan se ponen a veces las firmas sólo por costumbre, que no es extraño que una letra de cambio no aparezca firmada por su autor (librador) o que un contratante no ponga su firma en el ejemplar del contrato que obra en su poder.
Pretender, o esperar, o desear, que todos los documentos electrónicos sean objeto de firma electrónica me parece irreal.
Pero, además, tampoco conviene exagerar el valor de las firmas, ni manuscritas ni digitales; mi impresión es que las soluciones sociales se han decantado, en el comercio electrónico, hacia el control de los medios de pago, mucho más que hacia la autenticidad de las firmas. Al fin y al cabo, el firmante, en su caso, sólo promete pagar; si efectivamente paga, ¿qué más le da a su proveedor si es o no es quien dice ser? En el comercio electrónico, incluida la modalidad del basado en tarjetas de crédito, lo que socialmente importa es que el vendedor tenga asegurado el cobro. Y, respecto al comprador, su preocupación no es tanto que la firma corresponda al vendedor, sino que el objeto comprado llegue efectivamente a su poder, que tenga ante quien hacer valer la "garantía", etc.
Dicho esto, la forma en que se ponga una firma electrónica es como digo una simple cuestión de técnica electrónica. Hoy día, la mecánica es tan simple como la de rellenar la casilla correspondiente en un "cuadro de diálogo" de nuestro ordenador. El programa pregunta si queremos firmar el documento y contestamos marcando el recuadro correspondiente(2). Nada más.
Naturalmente, lo que el programa informático tenga que hacer y que prever para poder formularnos tal pregunta y lo que haga con nuestra respuesta es algo que queda tan fuera de nuestro control como el suministro de luz eléctrica que permite funcionar al ordenador. Simplemente es algo que pagamos.
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Protección del contenido de un documento electrónico
A diferencia de un documento extendido en papel (no digamos nada del grabado en una piedra), el documento electrónico es un conjunto de signos o impulsos cuya unidad deriva de su contexto. Cada vez que se manipula, incluso para crearlo, sus diferentes partes individuales se ordenan y reorganizan para ofrecer la apariencia de un resultado unitario: ya sea por la imagen de unas letras en la pantalla de un ordenador o por la escritura en un papel, por medio de una máquina impresora al efecto.
Como si fuera un reloj de arena, los granitos caen de uno en uno, formando en el recipiente inferior un montón que "debe" ser igual al que contenía el...
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