Custodia compartida de los progenitores: casos de procedencia e improcedencia. Análisis jurisprudencial

Autor:María Isabel de la Iglesia Monje
Cargo:Profesora Contratada Doctora. Derecho Civil. UCM
Páginas:1613-1646
RESUMEN

La concesión de la custodia compartida de los hijos se realiza siguiendo el principio del favor filii, ya que los menores no pueden ser utilizados como objeto o como instrumento del conflicto matrimonial. El Código Civil no establece una lista de criterios, como ocurre en el resto de ordenamientos jurídicos, por ello la jurisprudencia insiste en la necesidad de concretar en la motivación las... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción: la custodia compartida. Definición jurisprudencial. Requisitos. Decálogo

Iniciamos hoy nuestro análisis jurisprudencial tomando las palabras de la SAP de Barcelona, Sección 12.ª, de 21 de febrero de 2007, como modelo de definición práctica de la custodia compartida: es una «modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental, tras la crisis de la pareja, en la que tanto el padre como la madre están capacitados para establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la más frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención de las necesidades materiales de los hijos, con la previsión de un sistema ágil para la resolución de los desacuerdos que puedan surgir en el futuro...» 1.

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Por su parte, el TSJ de Cataluña entiende que «bajo la denominación equívoca de custodia compartida pueden hallar amparo diversas situaciones de convivencia de los hijos con sus progenitores -partida, repartida, rotativa, alterna, conjunta-, que supongan un reparto no necesariamente igual del tiempo de convivencia con cada uno de los padres y/o de las tareas o funciones que en relación con su cuidado diario cada uno de ellos se obligue a asumir, en razón a muy diversos factores (la diferente edad de los niños, su comodidad y confort, su aprovechamiento escolar, sus problemas evolutivos particulares, el horario laboral y la disponibilidad efectiva de los padres, etc.), no tiene nada de extraño que las situaciones de desigualdad en el tiempo de convivencia con uno y otro progenitor puedan compensarse mediante la correspondiente pensión de alimentos, en cuya fijación habrá que tener en cuenta, además y en su caso, las diferencias de ingresos que puedan existir entre los obligados a su pago (art. 267 CF), puesto que, permaneciendo inalterable la necesidad de los alimentistas, sería contrario a la regla arriba mencionada (art. 82.2 CF) no procurar un cierto equilibrio y una razonable estabilidad en la calidad e intensidad de su cuidado integral, en lugar de someterlos a los vaivenes derivados de la diferente capacidad adquisitiva de sus progenitores custodios» 2.

Requisitos de la custodia compartida

La custodia compartida, a juicio de la jurisprudencia, y como veremos en este breve análisis, requiere que para que su aplicación sea aceptable, el sistema se asiente sobre ciertas condiciones. A saber:

· Ambos cónyuges deben ser adecuados como progenitor custodio, con disponibilidad de tiempo de uno y otro para dedicarlo a los hijos.

· Debe asegurarse la estabilidad del menor en relación con la situación precedente.

· Continuidad en el entorno: no debe implicar el desplazamiento o esfuerzo de los niños en cada traslado a ambientes totalmente distintos (localidades diversas, estando muy lejano del centro escolar, etc.).

· Mantener y tener en cuenta las relaciones con la familia extensa, el colegio, los amigos o la ciudad o barrio.

· Existencia de buena relación entre los padres, que dado el régimen que se establece, comparten al cincuenta por ciento la educación, el desarrollo y el cuidado de los hijos, debiendo unificar criterios educativos y de comportamiento.

· Fluidez y facilidad en los intercambios.

· Existencia de buena y frecuente comunicación entre los progenitores.

· Garantizar el equilibrio psíquico del menor, para que no se vea afectado por desequilibrios graves que afecten a uno de los progenitores.

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· La constancia de que queda deslindada la idoneidad de la custodia, con el interés por la obtención de réditos materiales indirectos, no confesados, como el uso de la vivienda o la percepción o ahorro de pensiones 3.

Decálogo

El juzgador 4 aconseja incluso que para el buen cumplimiento de este régimen de guarda y custodia establecido en interés del menor, los progenitores deben llevar a cabo el cumplimiento del siguiente decálogo:

  1. Nunca desacredite a su excónyuge delante de sus hijos, ya que ellos se sienten «parte de su mamá» y «parte de su papá», con lo que la crítica puede dañar su autoestima.

  2. No utilice a sus hijos como mensajeros entre usted y su excónyuge. Cuanto menos se sientan ellos parte de la pelea entre sus padres, mejor entenderán la situación.

  3. Tranquilice a sus hijos haciéndoles entender que ellos no tuvieron ninguna responsabilidad en la separación. Muchos de ellos asumen como propias las causas de la ruptura.

  4. Anime a sus hijos a que vean con frecuencia a su excónyuge. Haga todo lo posible por estimular las visitas.

  5. En cada paso de su divorcio o separación, recuérdese a sí mismo que sus propios intereses no son los de sus hijos, por los que no debe incluirlos en ninguna negociación.

  6. Sus hijos pueden ser estimulados a actuar como su «corresponsal» en la casa de su excónyuge. Trate de no pedirles que le cuenten nada que no sea del interés de ellos. Deje a sus niños ser niños.

  7. Si usted siente que no puede asumir el trance de la separación con calma y responsabilidad, pida asesoramiento terapéutico urgente. Sus problemas pueden trasladarse a sus hijos, complicándoles aún más el poder enfrentar con éxito la situación.

  8. Cumpla con sus obligaciones económicas, «alimentos» de su hijo, en forma mensual y sin interrupciones. Sepa que de no hacerlo, el perjudicado será su hijo, que además de tener que enfrentar una situación familiar compleja, deberá soportar faltas materiales, lo cual puede tener un efecto permanente por el resto de su vida.

  9. Si usted es un padre/ madre responsable, y no está recibiendo los «alimentos» por parte del que tiene obligación, no traslade su enojo a sus hijos. Esto alimenta en ellos el sentimiento de abandono, y los pone en situaciones muy difíciles.

  10. Dentro de lo posible, no efectúe demasiados cambios en la vida de sus hijos. Si además de soportar la separación deben cambiar de residencia

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y de escuela, tardarán mucho más en superar el trauma del divorcio de sus padres.

II Ventajas y desventajas de la custodia compartida expuestas por la jurisprudencia

Ya en el año 2007, la SAP de Barcelona, Sección 18.ª, de 20 de febrero de 2007, señaló como ventajas de la custodia compartida que con ella:

a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática;

b) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación, etc.;

c) se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres, que permite una mayor aceptación del nuevo contexto, y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos;

d) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos;

d) no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores;

e) hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor; y

f) los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte, asimismo, en un modelo educativo de conducta para el menor».

La STSJ de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, de 31 de julio de 2008, indica que la custodia compartida o conjunta por ambos progenitores presenta indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto...

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