La custodia compartida en España, asignatura pendiente
| Autor | Diego de los Santos Parejo |
| Páginas | 181-193 |
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El hecho de que en el año 2016 aún no exista en España un marco legal -una ley- para regular la aplicación igualitaria de la custodia compartida (en lo que sigue, CC), dejando su otorgamiento o denegación en manos de la arbitrariedad de los jueces, parece un anacronismo en una sociedad que presume de modernidad, y también de ser de punta de lanza en cuestiones de igualdad. Es como si no existiera una Ley del Divorcio, y fueran los jueces quienes decidieran todo según su propio criterio, sin un marco legal de referencia. Las leyes aprobadas por un Parlamento reflejan la voluntad política de cada momento histórico por regular aspectos diversos de la vida de los ciudadanos. Sin embargo, la ausencia de una ley española de custodia compartida no responde a un "olvido" o a una dejación política en un tema sin importancia, antes al contrario, como veremos. El resultado es que la aplicación de la custodia compartida sigue siendo hoy muy minoritaria en España, lo que contrasta con los inmensos cambios políticos y sociales acaecidos en la mayoría de los ámbitos.
Hasta hace poco tiempo las custodias compartidas suponían -como media nacional- no más de un 10% del total de custodias otorgadas en los procesos de separaciones y divorcios, la mayoría de ellas por mutuo acuerdo entre las partes, que era lo que venía imponiendo la jurisprudencia de acuerdo al carácter de excepcionalidad recogido en la norma. Lo más frecuente, con diferencia era, y sigue siendo, el otorgamiento de la custodia monoparental a la madre. Hay que resaltar la desigual distribución territorial de la custodia compartida, sobre todo por la existencia de legislaciones regionales dispares que conviven con el vacío legal a nivel nacional; esto
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añade, a la discriminación por sexo, una discriminación territorial. Por ejemplo, en la provincia de provincia de Granada (Andalucía no tiene ley propia de CC) año 2010 y en cifras absolutas: 29 custodias para el padre, 1020 custodias para la madre, y 58 custodias compartidas, poco más de 5% del total (Fernández, 2012).
La reciente presión social ha duplicado, como media, estas cifras, que siguen estando no obstante muy lejos de la igualdad. En torno al 21% de las custodias otorgadas fueron compartidas en España en 2014, aunque el 73% del total fueron aún monoparentales a favor de la mujer (INE, 2015). Como afirma Fernández (2012), en el caso de normas formalmente neutras (como la que nos ocupa), el Tribunal Constitucional (TC) afirma que para apreciar si la norma encubre o permite encubrir una discriminación contraria a la Constitución, debe atenderse "necesariamente a los datos revelados por la estadística." Por lo que, según el criterio del propio TC español, la discriminación por cuestión de sexo en la custodia compartida sería una evidencia tanto estadística como jurídica. Cabe también reseñar que la custodia lleva asociados beneficios materiales: el uso de la vivienda familiar hasta la emancipación de los hijos (sin límite temporal o edad legal) y la administración de las pensiones de alimento aportadas por el progenitor no custodio por parte del custodio, lo que extendería la discriminación más allá del derecho a relacionarse de forma paritaria con los hijos.
La escasa aplicación de la custodia compartida en España parece, a priori, una situación retrógrada y patriarcal, un anacronismo propio de la época en que se encargaba exclusivamente a las madres el cuidado de los hijos, según una estricta distribución de roles hoy ampliamente superada. Parece como si la custodia compartida hubiera quedado al margen de los inmensos cambios acaecidos en todos los ámbitos, y especialmente en el de la igualdad entre hombres y mujeres y el ejercicio de sus nuevos roles sociales en el ámbito laboral y social.
La custodia de los hijos aparece como un tema crucial en la vida de los ciudadanos tras las separaciones y divorcios, con fuertes connotaciones emocionales y afectivas, por lo que deben existir causas de enorme peso que expliquen la situación actual de "olvido" que padece. En la presente exposición trataremos de explicar las causas tanto de la aparente paradoja que supone la escasa aplicación actual de la custodia compartida en España (en un contexto de progresiva supresión de los tradicionales roles sexuales), como de la ausencia de una regulación legal específica en la materia.
No parece coherente con el actual contexto social y normativo, que el poder político no haya garantizado, hasta la fecha, la aplicación en régimen de igual-
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dad de la custodia compartida. Tampoco el ejercicio de la misma como un avance indiscutible en el camino hacia la igualdad entre hombres y mujeres, para la ruptura definitiva de los roles tradicionales. Una dejación política grave por sus consecuencias, pues afecta a derechos fundamentales de las personas, tanto de los progenitores, como de los menores involucrados. Y que provoca una ingente e interminable sucesión de conflictos entre las partes.
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Regulación actual
La custodia compartida se regula por el artículo 92.8 del Código Civil, que con la utilización del adverbio "excepcionalmente" limita de manera evidente su aplicación. Para la concesión de la custodia compartida se requería en general el consenso entre ambas partes, además de un informe favorable de la fiscalía, que hasta 2012 era vinculante, año en que el Tribunal Constitucional decidió que dejara de serlo. En caso de falta de acuerdo, y salvo causa de fuerza mayor, generalmente se le concede a la mujer, pudiéndose afirmar que la variable que determina en mayor medida la custodia es básicamente el sexo.
La regulación legal actual desemboca en la no aplicación paritaria de la custodia compartida; lo que colisiona objetivamente con el principio constitucional de igualdad y no discriminación. Y que colisiona también con la reiterada exigencia del movimiento feminista acerca de la conciliación familiar, un neo-término que hace referencia a que hombres y mujeres compartan en igualdad en los asuntos domésticos, incluida la crianza de los hijos.
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Anacronismo y conflicto en caso de ruptura familiar
Sin embargo, cuando llega la separación, parece que se retrotraen los avances conseguidos, y cada miembro de la pareja regresa al rol que, por su sexo, el patriarcado le asignaba: cuidadora de hijos y del hogar la mujer, proveedor de recursos, el varón. Solo el viejo papel protector masculino ha sido reemplazado por el Estado, que además lo obliga, bajo pena de cárcel, a proveer. En este contexto asimétrico, son frecuentes los abusos de una y otra parte, siendo lo más frecuente el impago de pensiones alimenticias por parte del varón (a menudo por escasa capacidad económica y exageradas pensiones destinadas a "mantener el nivel de vida de antes de la separación", obviando la deseconomía que toda separación supone), y la obstaculización de la relación de los menores con su padre, por parte de la mujer que ostenta la custodia.
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Vamos a enumerar brevemente los puntos de partida sobre los que desarrollaremos nuestro análisis acerca de la aplicación de la custodia compartida en España:
La custodia compartida ha estado fuera del debate político hasta hace relativamente muy poco tiempo. El primer anteproyecto de ley nacional de custodia compartida data de 2013 -35 años después de la...
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