COP-8 Curitiba y la oportunidad de regular un régimen internacional sobre acceso y participación en los beneficios derivados de la utilización de los recursos genéticos (apb-abs)

AutorSusana Borrás Pentinat
1. Introducción

En el presente estudio se aborda el tema de acceso a los recursos genéticos y la distribución equitativa de los beneficios y el progresivo establecimiento de un régimen internacional regulador que intenta dar respuesta a una variedad de problemas complejos, relacionados con las políticas gubernamentales, pero también con los mercados domésticos y globales. Por un lado, como fuente de alimentos, productos industriales y medicamentos entre otros, y por otro lado, como base esencial del proceso evolutivo de la vida en el planeta, los recursos genéticos y productos derivados de la diversidad biológica, en general han adquirido una enorme importancia tanto a nivel económico como ecológico. A ello se suma el peso específico que tiene hoy la biotecnología en la economía de los países industriales como factor decisivo para el desarrollo de la agricultura y la industria farmacéutica y en la expansión de los inmensos mercados asociados a estos sectores. El potencial de la diversidad de recursos biológicos y el conocimiento tradicional asociado con la biodiversidad para la investigación y el desarrollo ha sido largamente explotado por aquellos países con ventaja tecnológica y recursos financieros. Mientras dicho potencial radica principalmente en el mundo en desarrollo, la ventaja tecnológica y los recursos financieros están dominados por los países industrializados. Sobre ese abismo se han establecido las normas de patente y otras reivindicaciones monopolistas de propiedad intelectual, que han causado más inequidad Norte-Sur y agravado las violaciones de los derechos de pueblos indígenas y comunidades locales1.

Los intereses económicos en presencia y la presión del libre comercio sobre la biodiversidad constituyen una amenaza importante para el sustento de las culturas y poblaciones indígenas, que gracias a sus conocimientos tradicionales, han llevado a cabo un uso sostenible y respetuoso con los recursos naturales. Con el fin de preservar el dominio sobre los recursos naturales, las multinacionales de la biotecnología se sirven de mecanismos jurídicos, como los Acuerdos de la Organización Mundial del Comercio (OMC) y de otros tratados de libre comercio relativos a los derechos de propiedad intelectual, para privatizar y comercializar con los recursos naturales2. Mediante la propiedad intelectual se capacita a estas empresas de adueñarse de conocimiento, bajo la obtención de una patente, de derechos de autor, derechos de marca, de indicación geográfica que le proporcionan derechos monopólicos sobre los productos que utilizan la invención de la empresa3. Los países en vías de desarrollo sostienen, por su parte, que el acceso debería ser reglamentado de acuerdo con el criterio del país que posee la biodiversidad, basándose en el principio soberano de derecho sobre los recursos naturales localizados en su territorio, con el fin de garantizar su derecho al desarrollo.

Múltiples factores jurídicos y políticos relacionados con el acceso a los recursos genéticos y distribución justa y equitativa de los beneficios plantean complejas discusiones y generan enormes problemas al proceso normativo en el que muchos países se encuentran involucrados. Entre la problemática en este ámbito se encuentra la ausencia de un régimen para la distribución de beneficios, la falta de protección a los conocimientos y prácticas tradicionales de las poblaciones indígenas y en particular la sobreexplotación de la biodiversidad por parte de distintas industrias.

Existen diversos instrumentos internacionales que establecen normas en materia de biodiversidad, pero su alcance y eficacia, si bien representa un avance, se enfrentan todavía distintas limitaciones. Una de ellas es la ausencia de coordinación entre los diversos ordenamientos, objetivo que debería merecer la atención y aglutinar los esfuerzos de los países poseedores de la biodiversidad.

El Convenio de Río de Janeiro, de 5 de junio de 1992, sobre la Diversidad Biológica (CDB)4, firmado por 180 Estados, reafirmó los derechos soberanos de los países a regular el acceso a sus recursos biológicos, con el consentimiento informado como elemento central5. El conocimiento, las innovaciones y las prácticas de pueblos indígenas y comunidades locales ganaron protección estatal, se aceptaron límites ambientales a la explotación ambiental y se consagró el enfoque cautelar.

El CDB garantiza el acceso a los recursos genéticos naturales y el derecho a una "distribución justa y equitativa" entre empresas y países6. El CDB es el primer tratado internacional en acometer la conexión entre: el uso y la conservación de la diversidad biológica, y los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de los pueblos indígenas y las comunidades tradicionales. Dentro del marco del Convenio, también debía haber una distribución justa y equitativa de los beneficios del uso sustentable de recursos biológicos. Esta distribución sería tanto entre países como dentro de los países, donde se debían garantizar los derechos de los indígenas y las comunidades locales, así como su consentimiento informado previo. El Artículo 8(j) del CDB manifiesta que estos conocimientos tradicionales deben respetarse, preservarse y mantenerse, promoverse con la aprobación y participación de quienes que los poseen y que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos deben compartirse equitativamente7.

Sin embargo, en los últimos años ha ocurrido lo contrario. Aunque muchos países en desarrollo intentaron en diferente grado implementar leyes y políticas nacionales sobre acceso y participación en los beneficios, el patentamiento de recursos biológicos y sus partes se aceleró en varios países industrializados con avanzadas industrias biotecnológica, farmacéutica y agrícola. Esto ha sido especialmente notorio en Estados Unidos, quién no ha ratificado el CDB y que tiene la gama más amplia de patentes de formas de vida y productos derivados. Casos conocidos como el de las patentes asociadas con el uso del árbol del neem y la cúrcuma, impugnadas por grupos de la sociedad civil y por el gobierno de India respectivamente, revelaron las debilidades del sistema de patentes de Estados Unidos y Europa. Pero tales impugnaciones colocan la carga y los costos de la prueba sobre la parte equivocada. Al mismo tiempo, cada día se realizan otros tipos de uso de recursos biológicos y conocimiento tradicional asociado. Puede tratarse de recolección o bioprospección para investigaciones, y en algunos casos de comercialización sin reivindicación de derechos de propiedad intelectual. La característica común es que los beneficios no se distribuyen de manera justa ni equitativa con los países de origen de dichos recursos, mucho menos con los pueblos indígenas y las comunidades locales que resultan afectados. En los casos en que se firman contratos de bioprospección, en su mayoría no son equitativos. Y ciertamente no existe un sistema de rastreo ni de vigilancia en las fronteras para hacer aplicar los acuerdos8.

Las posiciones enfrentadas son claras: la de los países ricos en la industria de la innovación, que defienden los derechos de propiedad intelectual sobre la manipulación de organismos vivos (como obtenciones vegetales, microorganismos y secuencias genéticas, actualmente autorizadas) y la de los países ricos en biodiversidad -más no en recursos de investigación- que piden que se respeten las directrices acordadas en el Convenio sobre Diversidad Biológica de 1992, que establecen, básicamente, el derecho soberano de los países sobre su biodiversidad, el reparto equitativo de los beneficios derivados de su explotación y su derecho humano al acceso a los productos derivados de la biotecnología, como los medicamentos esenciales9.

El marco legal internacional es muy vago y no implica un régimen vinculante. Existen unas reglas, aceptadas voluntariamente por los Estados, que permiten adaptar a cada legislación nacional a las condiciones y requisitos legales exigibles a cambio de ese consentimiento. En cualquier caso, los países pueden exigir requisitos para facilitar el acceso a sus recursos y lograr compensaciones a cambio de su autorización (tasas, pagos financieros, entrega de muestras, transferencias tecnológicas o reparto en las ganancias del uso de los recursos) sin ser necesariamente de carácter económico. Ante esta realidad, algunos países han establecido regulaciones específicas para proteger sus recursos, pero otros no lo han hecho.

Las opciones para la acción, en materia de acceso a los recursos genéticos y distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de su utilización, incluyen la coordinación de acciones a nivel nacional, subregional y regional en los países en vías de desarrollo. Es indispensable contar con las herramientas legales apropiadas, estructuras y arreglos institucionales, en particular, se podrían desarrollar en la región regímenes comunes en materia de acceso y distribución de beneficios, ya que esto daría fortaleza a los países de la región en las negociaciones que se realizan en diversos foros.

Con ánimo de dar una solución a esta cuestión, en 2002, los Jefes de Estado y de Gobierno reunidos en Johannesburgo en la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible acordaron realizar negociaciones acerca de "un régimen internacional sobre la distribución justa y equitativa de los beneficios" conforme al CDB10. Éste fue el resultado de una iniciativa concertada del Grupo de Países Megadiversos Afines, respaldado por el Grupo de los 77, la mayor agrupación de países en desarrollo. Actualmente, el Grupo de Países Megadiversos Afines está constituido por diecisiete países: Bolivia, Brasil, China, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Filipinas, India, Indonesia, Kenia, Madagascar, Malasia, México, Perú, República Democrática de Congo, Sudáfrica y Venezuela. Así, en la Séptima Conferencia de las Partes del Convenio sobre Diversidad Biológica se empezó a articular este régimen internacional mediante la adopción de las Directrices de Bonn sobre acceso a los recursos genéticos y distribución justa y equitativa de los beneficios provenientes de su utilización, que seguidamente se procede a comentar.

2. COP-7 del Convenio sobre diversidad biológica: las directrices de BONN sobre acceso a los recursos genéticos y distribución justa y equitativa de los beneficios provenientes de su utilización

La V Conferencia de las Partes del CDB estableció un Grupo de Trabajo de Composición Abierta sobre Acceso y Distribución de Beneficios para desarrollar directrices y propuestas. En la VI Conferencia de las Partes del CDB se adoptó en La Haya, Países Bajos, 7-19 de abril de 2002, en virtud de la Decisión VI/24 ("Acceso y distribución de beneficios en relación con los recursos genéticos"), las Directrices de Bonn sobre acceso a los recursos genéticos y distribución justa y equitativa de los beneficios provenientes de su utilización. Las Directrices de Bonn indican procedimientos detallados para facilitar el acceso a los recursos genéticos sobre la base del "consentimiento fundamentado previo" del país de origen y en "condiciones mutuamente convenidas"11. Las Directrices proveen de una guía a las Partes en el desarrollo de Regímenes de Distribución de Beneficios, al mismo tiempo que promueven la creación de capacidades, la transferencia de tecnología y el suministro de recursos financieros.

Estas Directrices de Bonn constituyen un instrumento de aplicación facultativo del CDB cuya finalidad es ayudar a las Partes a elaborar y formular medidas administrativas, legislativas y políticas relativas al acceso a los recursos genéticos y sobre la distribución equitativa de los beneficios correspondientes. También definen la función y las responsabilidades de los usuarios y de los proveedores de recursos genéticos. En concreto se refiere a que "las Partes Contratantes, con usuarios de recursos genéticos bajo su jurisdicción, deberían adoptar las medidas jurídicas, administrativas o de política adecuadas, según proceda, para apoyar el cumplimiento del consentimiento fundamentado previo de la Parte Contratante que proporcione dichos recursos y las condiciones mutuamente convenidas con arreglo a las que se concedió el acceso. Estos países podrían examinar, entre otras cosas, las siguientes medidas: (...) ii) medidas para promover la revelación del país de origen de los recursos genéticos y del origen de los conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales de las comunidades indígenas y locales en las solicitudes de derechos de propiedad intelectual; iii) medidas destinadas a evitar la utilización de recursos genéticos obtenidos sin el consentimiento fundamentado previo de la Parte Contratante que proporciona dichos recursos". En las disposiciones sobre "Supervisión y presentación de informes nacionales", las Directrices de Bonn especifican que "dependiendo de las condiciones de acceso y distribución de beneficios, en la supervisión nacional pudiera incluirse lo siguiente (...) c) solicitudes de derechos de propiedad intelectual relacionadas con los materiales suministrados".

Con respecto a la "función de los derechos de propiedad intelectual en la aplicación de los arreglos de acceso y distribución de beneficios" en el marco de las Directrices de Bonn, la Conferencia de las Partes en el CDB "invita a las Partes y los gobiernos a alentar la revelación del país de origen de los recursos genéticos en las solicitudes de derechos de propiedad intelectual (IPR), en los casos en que la materia objeto de la solicitud concierna a recursos genéticos o los utilice en su preparación, como posible contribución para verificar el cumplimiento con el consentimiento fundamentado previo y las condiciones mutuamente acordadas con arreglo a las cuales se concedió acceso a dichos recursos". El CDB "invita también a las Partes y los gobiernos a alentar la revelación del origen de las innovaciones y las prácticas tradicionales pertinentes de las comunidades indígenas y locales, que guarden relación con la conservación y el uso sostenible de la diversidad biológica en las solicitudes de derechos de propiedad intelectual".

A pesar de la aplicación de las Directrices es voluntaria, estas contienen los primeros criterios ampliamente aceptados para el otorgamiento de licencias nacionales de acceso a los recursos genéticos e influencian la legislación en muchos países. Las Directrices de Bonn proporcionan orientaciones a los gobiernos nacionales, actores involucrados y recolectores/usuarios de recursos genéticos en términos que podrían ser incluidos en acuerdos de acceso.

3. COP-8 del Convenio sobre diversidad biológica

En la última ronda de negociaciones, es decir, la Séptima Conferencia de las Partes del Convenio sobre diversidad biológica, que tuvo lugar del 30 de enero al 3 de febrero en Granada (España), al final de la cuarta reunión del Grupo de Trabajo Abierto sobre el Acceso y la Participación en los Beneficios se estableció en un documento los principales elementos de un acuerdo internacional sobre el acceso y la participación en los beneficios. Tras arduos esfuerzos de países en desarrollo y pese a las objeciones y la resistencia de la mayoría de los países industrializados se formularon los elementos preliminares del régimen internacional. Se alcanzó un acuerdo sobre una recomendación acerca de la próxima fase de trabajo a enviar a la octava reunión de la Conferencia de las Partes del CDB (COP8) de Curitiba.

En la Octava Conferencia de las Partes se ha celebrado recientemente, del 22 al 31 de marzo de 2006, en Curitiba (Brasil) y ha reunido a 187 países y a la UE con el objetivo de intentar detener la pérdida de especies animales, vegetales y microorganismos12. Esta Conferencia ha suscitado un importante diálogo que ha derivado en la adopción de más de treinta decisiones, incluyendo el acuerdo de determinación del plazo de negociación y adopción del régimen internacional para el acceso y participación en los beneficios derivados del uso de recursos genéticos en 2010, año que se va declarar como Año Internacional de la Biodiversidad.

El principal debate suscitado en esta reunión es la pugna por las patentes de productos elaborados a partir de sustancias naturales usadas tradicionalmente en países ricos en biodiversidad. La industria biotecnológica se nutre de los conocimientos ancestrales de algunas poblaciones indígenas y locales sobre los efectos beneficiosos de plantas o sustancias animales de zonas tropicales o subtropicales para la obtención de recursos genéticos que dan lugar a patentes industriales en los sectores farmacéuticos, cosméticos y de alimentación. Todo este proceso se produce sin contar con el consentimiento de las poblaciones indígenas y sin repartir los beneficios resultantes de su comercialización. Por ejemplo, el epibatidine, una rana de Ecuador que segrega una sustancia venenosa por la piel ha servido para producir un principio activo que ha permitido desarrollar un potente analgésico para los pacientes de cáncer. El producto se patentó, pero no se compensó ni al país, ni a los indígenas, los nativos cerbatanas. Asimismo, es el caso del cactus hoodia, que los nativos del desierto de Kalahari (Tanzania y Sudáfrica) usan para superar el hambre y la sed y se ha patentado el principio activo y se comercializa para curar la obesidad.

Esta actividad fraudulenta conlleva considerar de "biopiratería" la actividad biotecnológica y se traduce en patentar productos plagiados de sustancias curativas, rituales o medicinas secularmente conservadas por estas comunidades nativas. En efecto, la llamada "biopiratería" consiste en lo que se ha denominado una nueva forma de colonialismo basado en los beneficios que obtienen las multinacionales por explotación de los recursos genéticos (microorganismos, plantas, genes,...) son la base para patentar productos farmacéuticos, cosméticos o alimentarios que se comercializan en todo el mundo sin que los países en vías de desarrollo en zonas tropicales y subtropicales perciban a cambio ninguna compensación13. El "Oro verde" que atesoran estos países es una fuente de beneficios muy importantes.

En Curitiba se ha estudiado la necesidad de acordar una serie de garantías para evitar la explotación de la riqueza natural sin el consentimiento de los países en desarrollo detentores de esta riqueza y de los conocimientos derivados de su uso tradicional. Algunos países han pedido el establecimiento de un régimen vinculante, de obligatorio cumplimiento, de forma que los recursos naturales sólo puedan ser aprovechados con el consentimiento y firma de un contrato en el que se acuerde el modo de acceso y de reparto de beneficios. Mediante este sistema se aplicaría un determinado control del comercio de los recursos genéticos y va a propiciar que el país de origen conozca previamente al menos su comercialización. Esto se lograría exigiendo que en el momento de patentar un producto sea obligatorio hacer una declaración del origen de este recurso para saber su procedencia. Este procedimiento permitiría que los países que son potencialmente el origen de estos recursos puedan rastrear y ver si ese producto ha sido patentado sin su conocimiento previo.

La resolución más compleja e importante de la octava COP-8 fue la que fijó para "antes de 2010" el plazo para que el grupo de trabajo diseñe un régimen internacional de acceso a recursos genéticos y participación en sus beneficios (ABS, por sus siglas inglesas y APB, en español), como propuesta a ser sometida a la COP-10. Con esta resolución se avanza, después de 14 años de la adopción del Convenio sobre diversidad biológica, en un tema que había quedado congelado14.

También se adoptaron en esta Conferencia otras 30 decisiones, comprendiendo casi todos los temas en pauta, incluso algunos nuevos y polémicos como las semillas estériles y árboles transgénicos.

El régimen de ABS no debe decidirse hasta 2010, pero la resolución aprobada dice que la propuesta tiene que estar lista "lo antes posible" y Brasil, como presidente del proceso hasta la próxima COP en 2008 en Alemania, tendrá más condiciones de influir para apurar las negociaciones. Es casi imposible el consenso en temas que tienen consecuencias económicas como el ABS. La geopolítica de la biodiversidad opone, a grosso modo, los países industrializados y dueños de la tecnología, especialmente la biotecnología, con el mundo en desarrollo, donde se concentran los recursos biológicos del mundo, pero distribuidos de manera muy desigual.

En esta COP-8 destacaron Australia, Canadá y Nueva Zelanda como los obstructores de muchas resoluciones. Algunos ambientalistas los acusaron de servir de "marionetas" de los intereses de Estados Unidos y de la industria biotecnológica15.

4. El régimen internacional sobre acceso y participación en los beneficios16

La Séptima Conferencia de las Partes del CDB, en febrero de 2004, autorizó la celebración de reuniones para elaborar

y negociar un régimen internacional sobre acceso y participación en los beneficios. El 3 de febrero, el Grupo de Trabajo adptó tres recomendaciones a remitir a la COP-8 para la decisión final. Una relativa al Régimen Internacional sobre acceso y participación en los beneficios contenido en el proyecto de decisión de la COP-8 está tomado del párrafo 5 de la recomendación 4/1 de la cuarta reunión del Grupo de Trabajo Especial de Composición Abierta sobre Acceso

y Participación en los Beneficios17. Las otras dos recomendaciones se relacionan con un certificado internacional

de origen/fuente/procedencia legal y medidas para asegurar el cumplimiento con el consentimiento informado previo

y condiciones mutuamente acordadas.

El borrador presentado en Curitiba, titulado "Régimen internacional sobre acceso y participación en los beneficios" y anexado a la recomendación, está enteramente entre corchetes, en señal de falta de consenso. Sin embargo, el borrador contiene una estructura y cuestiones esenciales en seis páginas, en comparación con el extenso y pesado documento que llegó a Granada. Este borrador fija el marco de negociaciones formales encaminadas a la elaboración de un instrumento único, en el plazo decidido en la COP8, es decir, en el 2010.

A continuación, resulta de interés describir las principales características de este "Régimen internacional sobre acceso y participación en los beneficios".

4. 1 Naturaleza y objetivos

La naturaleza de este régimen internacional podría estar compuesto por uno o más instrumentos dentro de un conjunto de principios, normas, reglas y procedimientos de toma de decisión legalmente vinculantes y/o no vinculantes. Su principal objetivo es establecer las condiciones de acceso a los recursos genéticos, para la utilización ambientalmente sana por otras Partes y no imponer restricciones que vayan en contra de los objetivos del Convenio, así como garantizar la participación justa y equitativa, a los beneficios monetarios y no monetarios, provenientes de la utilización de los recursos y conocimientos asociados.

El objetivo de este régimen es establecer un mecanismo para conocer con seguridad la procedencia legal, origen y/o fuente de los recursos genéticos. En cuanto a los objetivos del régimen internacional, los países en desarrollo sostienen que la regulación del acceso a los recursos géneticos es un derecho soberano en virtud del CDB. Rechazan la noción de "acceso facilitado" que los principales países industrializados quieren incluir en el régimen internacional, reflejando los intereses de los sectores de la biotecnología, la indústria farmacéutica y la agroindustria. Por lo tanto, cualquier acceso debería estar sujeto a la legislación nacional, con el consentimiento informado previo, incluso el derecho a decir "no", como elemento fundamental. Así se consigue proteger, respetar, preservar y mantener los conocimientos tradicionales de los derechos de las comunidades indígenas y locales a sus conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales asociados a los recursos genéticos y derivados relacionados con la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y para alentar garantizar la participación justa y equitativa en los beneficios monetarios y no monetarios provenientes de la utilización de sus conocimientos, en consonancia con las obligaciones en materia de derechos humanos sujetos a la legislación nacional del país en los que dichas comunidades están localizadas y la legislación internacional aplicable18.

Otros objetivos de este régimen son: garantizar asimismo la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica; prevenir la malversación y mal uso de los recursos genéticos, sus derivados y los conocimientos tradicionales asociados; garantizar que una justa y equitativa participación en los beneficios fluya hacia los países de origen de los recursos genéticos; promover y garantizar el cumplimiento con el consentimiento fundamentado previo de los países proveedores y de las comunidades indígenas y locales y los términos mutuamente acordados; garantizar y hacer cumplir los derechos y obligaciones de los usuarios de los recursos genéticos; garantizar el apoyo mutuo con los instrumentos y procesos internacionales existentes que sean pertinentes y que apoyan y no van en contra de los objetivos del Convenio ; contribuir o promover la creación de capacidad y garantizar la transferencia de tecnología a los países en desarrollo, en particular los menos desarrollados y los pequeños Estados insulares en desarrollo.

4. 2 Ámbito de aplicación

El ámbito de aplicación de este régimen internacional abarcará: el acceso a los recursos genéticos; las condiciones para facilitar el acceso a y los movimientos transfronterizos utilización de los recursos genéticos y derivados y productos o conocimientos tradicionales asociados; la participación justa y equitativa en los beneficios monetarios y no monetarios provenientes de la utilización de los recursos genéticos y sus derivados y/o los conocimientos tradicionales asociados y, cuando proceda, sus derivados y productos, en el contexto de términos mutuamente convenidos basado en el consentimiento fundamentado previo en concordancia con la legislación nacional del país de origen. El respeto, la preservación, el mantenimiento y la protección de los conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales de las comunidades indígenas y locales, que encarnan modos de vida pertinentes para la conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica, asociados a los recursos genéticos y sus derivados y productos deberá realizarse en concordancia con la legislación nacional.

Los países en desarrollo también pretendían que se incluyeran los derivados de recursos genéticos en el ámbito del régimen internacional, dado que datos surgidos de actividades de bioprospección y numerosos casos de apropiación indebida se relacionan con derivados. Sin embargo, los países industrializados rechazan esta inclusión.

Este Régimen Internacional se aplica a todos los recursos genéticos y conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales y a los beneficios que surjan de la utilización de dichos recursos. No se aplicará a los recursos genéticos de aquellas especies de plantas a las que se hace referencia en el anexo 1 del Tratado Internacional sobre Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura, o por la Comisión sobre Recursos Genéticos para la Alimentación y la Agricultura siempre y cuando esos recursos sean utilizados para los fines del Tratado y tampoco se aplicará a los recursos genéticos humanos19.

El Régimen Internacional se aplicará sin perjuicio para el Tratado Internacional sobre Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura de la FAO y tomará en cuenta el trabajo de la OMPI/IGC sobre los aspectos de la propiedad intelectual de sistemas sui generis para la protección de los conocimientos tradicionales y el folklore contra la malversación y el mal uso20.

4. 3 Los elementos articuladores del régimen

Mientras los países en desarrollo consideran que el título de esta sección debería ser "Elementos identificados para el régimen internacional", los países industrializados sostienen que debería ser "Elementos potenciales a considerar para su inclusión en el régimen internacional". Como resultado, el texto se encuentra entre corchetes21.

Los elementos básicos del régimen internacional incluyen: acceso a recursos genéticos y productos y derivados; reconocimiento y protección del conocimiento tradicional asociado con recursos genéticos productos y derivados; participación justa y equitativa en los beneficios; Revelación de la procedencia legal/origen/consentimiento informado previo y participación en los beneficios; certificado de origen, Certificado internacional de origen/fuente/procedencia legal; implementación, supervisión y presentación de informes; cumplimiento y ejecución; acceso a la justicia; mecanismo de solución de conflictos; creación de capacidad y transferencia de tecnología; apoyo institucional; y las no Partes22.

a) El acceso a recursos genéticos y productos y derivados

Respecto al Acceso a los recursos genéticos y derivados y productos se afirman: los derechos soberanos de los Estados sobre sus recursos naturales, la facultad de regular el acceso a los recursos genéticos incumbe a los Gobiernos nacionales y está sometida a la legislación nacional, así como las condiciones para el acceso a los recursos genéticos y derivados y productos estará en dependencia de los acuerdos para la participación en los beneficios. Los procedimientos de acceso deberán ser claros, simples y transparentes, y ofrecer seguridad legal a los diversos tipos de usuarios y proveedores de recursos genéticos con vistas a la aplicación efectiva del Artículo 15, párrafo 2, del Convenio sobre la Diversidad Biológica23.

Las Partes, que son países de origen, que proveen los recursos genéticos y los derivados y productos, e incluso los países de origen, en concordancia con el Artículo 2 y Artículo 15 del Convenio podrían establecer medidas pidiendo que el acceso a los recursos genéticos y derivados y productos para usos específicos se sometan al consentimiento fundamentado previo24. De manera que las Partes que no son países de origen de los recursos genéticos o sus derivados no deberán dar acceso a esos recursos genéticos sin el consentimiento fundamentado previo de los países de origen de esos recursos genéticos.

En caso que los países de origen de los recursos genéticos o derivados no puedan ser identificados, las Partes en cuyos territorios fueron encontrados los recursos o derivados otorgarán el acceso a los usuarios en nombre de la comunidad internacional.

Los términos mutuamente acordados para el acceso y los usos específicos de los recursos genéticos o derivados, en concordancia con el Artículo 15, párrafo 4 del Convenio sobre la Diversidad Biológica, podría incluir condiciones para la transferencia de dichos recursos genéticos o derivados a terceras partes, sujeto a la legislación nacional del país de origen25.

b) El reconocimiento y protección de los conocimientos tradicionales asociados con los recursos genéticos

Los elementos del Régimen Internacional se deberán elaborar y aplicar en concordancia con el Artículo 8(j) del CDB26: es decir, en primer lugar, las Partes podrían considerar la elaboración, adopción y/o reconocimiento, si fuera apropiado, de modelos y sistemas para la protección de los conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales asociados a los recursos genéticos, derivados y productos.

En segundo lugar, y de acuerdo con las respectivas legislaciones nacionales, las Partes deben reconocer y proteger los derechos respetar, preservar y mantener los conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas y locales y garantizar alentar la equitativa participación en los beneficios que surjan de la utilización de dichos conocimientos, innovaciones y prácticas con respecto a la participación en los beneficios que se deriven de sus conocimientos tradicionales asociados con los recursos genéticos derivados y productos, sujeto a la legislación nacional del país en el que dichas comunidades están localizadas y para la legislación internacional aplicable.

En tercer lugar, los usuarios, que son Partes, deben cumplir con el consentimiento fundamentado previo de las comunidades indígenas y locales que poseen conocimientos tradicionales asociados con los recursos genéticos, derivados y productos, en concordancia con el Artículo 8(j) del CDB, bajo la legislación nacional del país en el que dichas comunidades están localizadas y para la legislación internacional aplicable.

Finalmente, los acuerdos de acceso y participación en los beneficios relacionados con los conocimientos tradicionales se deberán implementar en el contexto de los regímenes nacionales de acceso y participación en los beneficios (llamados, APB-ABS).

c) La participación justa y equitativa en los beneficios

Se estipularán las condiciones mínimas para la justa y equitativa participación en los beneficios provenientes de la utilización de los recursos genéticos en las leyes nacionales de acceso pertinentes y/o bajo el Régimen Internacional deberían tomarse en consideración los términos mutuamente acordados que podrían basarse en el consentimiento fundamentado previo entre el proveedor y el usuario de determinados recursos.

En los términos mutuamente acordados, pueden estipularse arreglos de participación en los beneficios provenientes de derivados y productos de recursos genéticos. En este sentido, se estipularán las condiciones para la participación en los beneficios provenientes de la utilización de los conocimientos, innovaciones y prácticas asociados con los recursos genéticos derivados y productos de las comunidades indígenas y locales en términos mutuamente convenidos entre los usuarios y las autoridades nacionales competentes del país que provee con la participación activa de las comunidades indígenas y locales entre las comunidades indígenas y locales y los usuarios y, donde fuera apropiado, con la participación del país proveedor.

A título de términos mutuamente acordados se pueden contener disposiciones sobre si se pueden buscar los derechos de propiedad intelectual y si así fuera bajo qué condiciones. A título de términos mutuamente convenidos pudieran estipularse condiciones monetarias y/o no monetarias para la utilización de los recursos genéticos, sus derivados y/o productos, así como conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales asociados.

El Régimen Internacional debe establecer las condiciones básicas de participación en los beneficios, incluso la distribución de los beneficios mediante el mecanismo financiero, a aplicarse en ausencia de disposiciones específicas en los acuerdos de acceso.

Cuando el país de origen de los recursos genéticos o derivados a los que se ha tenido acceso no puede ser identificado, los beneficios monetarios se acumularán en los mecanismos financieros y los beneficios no monetarios se pondrán a disposición de todas las Partes que los necesiten.

Las Partes deben establecer, tomando en cuenta el Artículo 20, párrafo 4 del Convenio, medidas para garantizar la justa y equitativa participación en los beneficios que resulten de las investigaciones y el desarrollo, incluso mediante la facilitación del acceso a los resultados de dichas investigaciones y desarrollo y mediante la transferencia de tecnología, y otra utilización de los recursos genéticos, derivados y productos y los conocimientos tradicionales asociados, tomando en cuenta el consentimiento fundamentado previo y los términos mutuamente acordados y respetando las leyes nacionales de los países proveedores de los recursos genéticos27. En este sentido, las Partes que desarrollan tecnologías haciendo uso de recursos genéticos, derivados y productos deben establecer legislaciones nacionales para facilitar el acceso y la transferencia de dichas tecnologías a los países en desarrollo que son origen de dichos recursos bajo términos mutuamente acordados.

Puede estipularse asimismo la aclaración de la naturaleza misma de la participación en los beneficios, enfatizando la necesidad de diferenciar la utilización comercial de los recursos genéticos contra la utilización no comercial de los recursos genéticos dando como resultado obligaciones/expectativas diferenciadas. También se deben estipular cláusulas de participación en los beneficios y tipo de prácticas en acuerdos de transferencia de materiales como se acuerdan entre los proveedores y los usuarios.

Los beneficios deben estar dirigidos a ser una vía para promover la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica en los países de origen de los recursos genéticos. Por este motivo, los acuerdos de participación en los beneficios no deben estar limitados por los términos mutuamente acordados cuando estos acuerdos estén apoyando el consentimiento fundamentado previo.

d) La Declaración de procedencia legal origen y consentimiento fundamentado previo y participación en los beneficios

Las solicitudes de derechos de propiedad intelectual que están sujetas a asuntos relacionados o que hacen uso de los recursos genéticos y/o derivados y productos y/o conocimientos tradicionales asociados deben declarar el país de origen o la fuente de dichos recursos genéticos, derivados y productos o conocimientos tradicionales asociados, así como la evidencia de que se ha cumplido con las disposiciones respecto al consentimiento fundamentado previo y la participación en los beneficios, en concordancia con las leyes nacionales del país que provee los recursos.

Las leyes nacionales estarán provistas de recursos para sancionar el incumplimiento de los requerimientos planteado en el párrafo arriba el cual debe incluir inter alia la revocación de los derechos de propiedad intelectual en cuestión, así como la copropiedad del derecho de propiedad intelectual y su transferencia.

Si la información declarada es incorrecta o incompleta, se deben prever sanciones efectivas, proporcionadas y disuasivas fuera del campo de la ley de patentes.

e) Certificado de origen o Certificado internacional de origen/fuente/procedencia legal

El Régimen internacional podría implicar la adopción un sistema para certificar el origen/fuente/procedencia legal de los recursos genéticos, la utilización legal de los conocimientos, innovaciones o prácticas tradicionales de las comunidades indígenas y locales asociados a los recursos genéticos y también un certificado internacional de origen/fuente/procedencia legal de los recursos genéticos, derivados y/o productos que habrá de expedir el país de origen.

Tales certificados de origen/fuente/procedencia legal o de utilización podrían ser parte integral de los arreglos de consentimiento fundamentado previo y de términos mutuamente acordados, pudiendo ser una condición previa en las solicitudes de patentes y de otros derechos de propiedad intelectual.

Este certificado internacional podría ser un elemento dentro del régimen internacional, aunque las necesidades potenciales, objetivos, rasgos/características deseables, aplicación, retos, incluso costos e implicaciones legislativas de dicho certificado internacional, están por explorarse más. También, el certificado puede utilizarse como un medio para el cumplimiento de los requerimientos de declaración de acuerdo a la legislación nacional. En la discusión relacionada con un certificado internacional de origen/fuente/procedencia legal de los recursos genéticos, los países en desarrollo destacaron la importancia de dicho certificado para asegurar la transparencia en el movimiento transfronterizo de tales recursos, y también para asegurar que quienes accedan a material genético lo hagan en forma legal, con pleno respeto hacia las leyes del país de origen.

f) Aplicación, supervisión e información

Las Partes deberían establecer mecanismos para monitorear la aplicación así como para informar de los procedimientos para el régimen internacional. Asimismo, las Partes deberían desarrollar leyes nacionales para la aplicación del régimen internacional.

g) Cumplimiento y su imposición

Los que reciben material genético no podrán hacer solicitudes de patentes relacionadas con dicho material genético, sin el CFP del país de origen. El incumplimiento de esta disposición debería, inter alia, dar como resultado el rechazo de la solicitud de patente y cuando fuera necesaria la revocación de dicha patente.

Las Partes deberían desarrollar leyes nacionales para la aplicación del Régimen Internacional. Cada Parte debe cumplir con las leyes nacionales de los países que proveen los recursos genéticos, con respecto al acceso y participación en los beneficios cuando accedan y/o utilicen recursos genéticos y conocimientos tradicionales asociados.

El Régimen Internacional debería garantizar que cualesquiera que fueran los términos y condiciones que podrían estipularse bajo los términos mutuamente acordados habrá que cumplirlos y hacerlos cumplir. También debería contener procedimientos cooperativos y mecanismos institucionales para promover y garantizar el cumplimiento podría ser considerado por el régimen internacional. Asimismo debería contener medidas para garantizar el cumplimiento con el consentimiento fundamentado previo de las Partes comunidades indígenas y locales con respecto al acceso a sus conocimientos tradicionales, innovaciones y prácticas asociados con los recursos genéticos y debería contener medidas para promover y garantizar el cumplimiento con el consentimiento fundamentado previo del país proveedor de los recursos genéticos, incluso países de origen, en concordancia con el Artículo 15, párrafo 3, del CDB28. Las medidas para prevenir el acceso y utilización no autorizados de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales, innovaciones y prácticas asociados también serían una cuestión a tener en cuenta por este Régimen.

Las Partes deben tomar medidas para garantizar que los recursos genéticos utilizados dentro de sus jurisdicciones cumplan con el Convenio sobre la Diversidad Biológica y las condiciones bajo las cuales se les otorgó el acceso. Deberían, asimismo, crear mecanismos para facilitar la colaboración entre las agencias pertinentes que velan por el cumplimiento tanto en los países proveedores como en los países usuarios. Sin perjuicio para recursos específicos relacionados con las solicitudes de derechos de propiedad intelectual (IPR), las legislaciones nacionales deberían estar provistas de sanciones para prevenir la utilización de los recursos genéticos, derivados y conocimientos tradicionales asociados, sin cumplir con las disposiciones del régimen internacional, en particular aquellos relacionados con las leyes de acceso y participación en los beneficios de los países de origen.

Los siguientes se consideran actos o casos de malversación:

(a) Utilización de recursos genéticos, sus derivados y productos y/o los conocimientos tradicionales asociados sin cumplir con las disposiciones del régimen internacional;

(b) Toda adquisición, apropiación o utilización de recursos genéticos, sus derivados y productos y/o conocimientos tradicionales asociados por medios improcedentes o ilícitos;

(c) Beneficios comerciales derivados de la adquisición, apropiación o utilización de los recursos genéticos, derivados y productos y/o conocimientos tradicionales asociados cuando la persona, haciendo uso del recurso genético, derivados o productos conoce, o comete la negligencia de no conocer que ese recurso fue adquirido o apropiado por medios improcedentes;

(d) Otras actividades comerciales contrarias a las prácticas honestas que redundan en beneficios equitativos que surgen de los recursos genéticos, derivados y productos y/o conocimientos tradicionales asociados.

(e) Utilización de recursos genéticos, sus derivados y productos y/o conocimientos tradicionales asociados para otros propósitos que no sean para los que se otorgó el acceso; y

(f) Obtener información no autorizada que pudiera utilizarse en la reconstitución de los recursos genéticos, derivados o productos, o conocimientos tradicionales.

h) Acceso a la justicia

Los Estados parte deberían establecer medidas para facilitar y garantizar el acceso a la justicia y compensación. Estas medidas deberían comprender no sólo los recursos administrativos y judiciales, sino también mecanismos alternativos de solución de controversias por los proveedores y los usuarios.

i) Mecanismo de solución de controversias

Las Partes deberían establecer un mecanismo de solución de controversias para el régimen internacional. En este sentido, deberían aplicarse las disposiciones del Artículo 27 del CDB con respecto a la solución de controversias bajo el régimen internacional29.

j) Mecanismo financiero

Las Partes deberían establecer un mecanismo financiero para el régimen internacional incluso para los acuerdos de participación en los beneficios.

k) Creación de capacidad y transferencia de tecnología

El Régimen Internacional debe incluir disposiciones para la creación y ampliación de las capacidades en los países en desarrollo, los países menos desarrollados y los pequeños Estados insulares en desarrollo, así como en los países con economías en transición, para la aplicación del Régimen Internacional a los niveles nacional, regional e internacional. También deben incluirse medidas para la efectiva transferencia de tecnología y la cooperación para apoyar la generación de beneficios sociales, económicos y ambientales.

La creación de capacidades humanas, institucionales y científicas incluyen poner en marcha un mecanismo legal, tomando en cuenta los Artículos 18, 19 y 20.4 del CDB30.

l) Apoyo Institucional

Se identifican y reconocen las medidas internacionales no legislativas existentes que apoyan o promueven la aplicación efectiva del Artículo 15, 8(j) y los tres objetivos del Convenio. Se pretende promover la sana investigación ambiental utilizando los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales asociados, y se diferencian las investigaciones científicas comerciales y no comerciales, incluso la investigación taxonómica.

Conclusión:

La COP-8 ha conseguido desbloquear una agenda que ya se encontraba entorpecida desde hace algunos años y ha reavivido la esperanza en la implementación de acciones multilaterales, capaces de detener la pérdida de biodiversidad en el planeta. En Curitiba se ha demostrado una vez más la complejidad y diversidad de los diferentes intereses envueltos en esta materia. Pese a falta de consenso, reflejado en los numerosos corchetes, el documento resultante constituye un avance importante, a pesar que la Conferencia de las Partes de la CDB de Curitiba no haya logrado un acuerdo al respeto y haya aplazado su aprobación hasta el 2010. Este ha sido un proceso arduo y una lucha abanderada por muchos países en desarrollo para articular un acuerdo internacional a fin de reglamentar el acceso a sus recursos biológicos y proteger los derechos de sus pueblos indígenas y comunidades locales de la biopiratería. A todo ello, debe añadirse la dificultad de considerar que hay "un antagonismo" entre el debilitamiento del Convenio de Biodiversidad y la "imposición de una agenda económica neoliberal" por parte de la Organización Mundial del Comercio (OMC), cuestión que debe ser objeto de otro estudio.

En definitiva, la reunión de Curitiba ha sido un paso más, pero clave, para fijar el marco de negociaciones formales encaminadas a la elaboración de un documento único a adoptar antes del 2010. Considerando que sólo faltan 4 años para alcanzar las metas de 2010, solamente resta esperar que la COP9 de 2008 en Alemania se obtenga más resultados.

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Pérez Salom, J. R., Recursos genéticos, biotecnología y Derecho internacional: la distribución justa y equitativa de beneficios en el Convenio sobre Biodiversidad, Pamplona, 2002.

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NOTAS

[1] Y todo esto teniendo en cuenta que la Declaración del Foro Internacional Indígena sobre Biodiversidad, adoptada en el seno del Grupo de Trabajo abierto intersesional sobre acceso y distribución de beneficios, el 26 de octubre de 2001, en Bonn (Alemania) reconoce que los pueblos indígenas son importantes en este proceso porque sus tierras y territorios contienen la mayor parte de la diversidad biológica en el mundo y que esta diversidad biológica tiene un gran valor social, cultural, espiritual y económico.

[2] Sobre esta cuestión, vid. Ten, K., Laird, S., The commercial use of biodiversity. Access to genetic resources and benefit-sharing, Earthscan, London, 1999; también, Verma, S. K., "Access to biological and genetic resources and their protection", en Journal of Indian Law Institute, nº. 43-1, 2001, pp. 1-24. Los países ricos en biodiversidad han planteado de diferentes perspectivas el acceso a los recursos biológicos: por ejemplo, Brasil ha optado, no sin conflictos internos e internacionales, por una línea institucional dura de vigilancia y sanción al libre acceso de los recursos genéticos en la basta extensión de la selva amazónica. Esta experiencia ha documentado numerosos casos en donde grandes consorcios multinacionales extraen sin atender a ningún criterio jurídico o acuerdo internacional muestras de suelos, plantas, hongos, agua e insectos que después, mediante especializados procesos de síntesis bioquímica en sus laboratorios establecidos en países desarrollados, sirven para producir nuevas enzimas y proteínas, nuevos materiales y sustancias, que a su vez, serán insumos de productos nuevos: medicinas, ungüentos, jabones, champús, perfumes, cosméticos, colorantes, edulcorantes, saborizantes, adhesivos, ceras, plaguicidas, semillas híbridas y mejoradas, entre muchos otros más. El usufructo ilegal de todas estas muestras, sustancias y productos se denuncia y combate como "biopiratería". Costa Rica, con otra situación social y geopolítica, entiende a sus bosques tropicales como verdaderos laboratorios naturales, como farmacias vivientes y bibliotecas sin clasificar. Criticando la visión convencional de ver en los bosques solamente suelos y madera, se ha propuesto, mediante el pragmatismo del úsese o piérdase (use it or loose it), aprovechar al máximo su biodiversidad y, de manera muy marcada, sus acervos genéticos. Mediante su Instituto Nacional de Biodiversidad (INBio), ha firmado convenios con laboratorios y corporaciones farmacéuticas, de donde proviene el 50% de su presupuesto. Donaciones del Banco Mundial, del Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente y de algunos gobiernos como los de Canadá, Suecia, Holanda y España han financiado parte de los avances que en esta materia ha tenido Costa Rica. Su sistema nacional de áreas naturales protegidas se dedica, además del ecoturismo y la captura de carbono, a las actividades de bioprospección que, junto con elevados ingresos en divisas, tienen otros beneficios tales como la construcción de inventarios de flora e insectos, capacitación a comunidades y profesionales en taxonomía, colecta y clasificación de muestras y bioalfabetización de su población. Independientemente que el caso de Costa Rica pueda asemejarse más al de la explotación regulada de un "yacimiento genético", lo cierto es que allí no hay biopiratería ni prohibición al acceso de los recursos genéticos sino bioprospección.

[3] Vid. Correa, C. M., "Biological Resources and Intellectual Property Rights", en European Intellectual Property Review, nº. 5, 1992, pp. 154-157; Downes, D. R., "New Diplomacy for the Biodiversity Trade: Biodiversity, Biotechnology and Intellectual Property in the Convention on Biological Diversity ", en Touro Journal of Transnational Law, nº. 4, 1993, pp. 1-46 y Baer, K. W., "A Theory of Intellectual Property and the Biodiversity Treaty", en Syracuse Journal of International Law and Commerce, nº. 21, 1995, pp. 259-281.

[4] BOE núm. 27, de 1 de febrero de 1994. Este Convenio entró en vigor de forma general y para España, el 29 de diciembre de 1993, de conformidad con lo establecido en su artículo 36.1. Siguiendo el artículo 1 del Convenio sobre Diversidad Biológica, la utilización sostenible de los componentes de la diversidad biológica y la distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de la utilización de recursos genéticos, para lo que se reconoce la soberanía de los Estados sobre los recursos genéticos de su territorio y condiciona su acceso a los requisitos mutuamente convenidos sobre la base de un consentimiento previamente informado (artículo 15 del Convenio). Vid. Asebey, E. J., "Biodiversity prospecting: Fulfilling the Mandate of the Biodiversity Convention", en Vanderbilt Journal of Transnational Law, nº. 28-4, 1995, pp. 703-754.

[5] Al respecto, el Convenio sobre la Diversidad Biológica de 1992 afirma, por una parte, que la conservación de la diversidad biológica es interés común de toda la humanidad pero, por otra parte, reconoce que los Estados tienen derechos soberanos sobre sus propios recursos biológicos y que, asimismo, los Estados son responsables de la conservación de su diversidad biológica y de la utilización sostenible de sus recursos biológicos. En efecto, el artículo 15.1 del CDB establece que "En reconocimiento de los derechos soberanos de los Estado sobre sus recursos naturales, la facultad de regular el acceso a los recursos genéticos incumbe a los Gobiernos nacionales y está sometida a la legislación nacional". Y en su párrafo quinto reconoce que "El acceso a los recursos genéticos estará sometido al consentimiento fundamentado previo de la Parte Contratante que proporciona los recursos a menos que esa Parte decida otra cosa".Vid. Perrings, C., et al. (eds.), Biodiversity Loss: Economic and Ecological Issues, Cambridge University Press, 1995; y Okamoto, M., "The feeling of Nature and its Ethical, Legal and Cultural Consequences", en Journal International de Bioéthique, vol. 13, nº. 2, 2002, pp. 17-22.

[6] Sobre esta cuestión consultar a Mugabe, J. et al., Access to Genetic Ressources. Strategies for Sharing Benefits, 1997 y también, Pérez Salom, J. R., "El Derecho Internacional y el estatuto de los recursos genéticos", en Anuario de Derecho Internacional, nº. 13, 1997, pp. 371-406 y del mismo autor, Recursos genéticos, biotecnología y Derecho Internacional. La distribución justa y equitativa de beneficios en el Convenio sobre Biodiversidad, ed. Aranzadi, Madrid, 2002, pp. 44 y ss.

[7] El artículo 8.j) del CDB establece que cada Parte contratante "Con arreglo a su legislación nacional, respetará, preservará y mantendrá los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplicación más amplia, con la aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente".

[8] La Declaración de Limoges II de 2001 adoptada por 33 juristas especializados en Derecho ambiental representando a países de Europa, África, América y Asia y a las asociaciones nacionales de Derecho ambiental, recomendó en el ámbito de comercio internacional, medio ambiente y biodiversidad que en materia de acceso a los recursos genéticos, al lado de una asociación justa y equitativa, la bioprospección sea siempre precedida de un debate público y sometido a la autorización previa del Estado proveedor de esos recursos. Los contratos privados, concluidos sin la autorización del Estado respectivo, entre las ONGs internacionales o las empresas transnacionales, al igual que aquéllos realizados con las comunidades indígenas, en vías de explotar los conocimientos y prácticas de las comunidades autóctonas y sean contrarios al principio de asociación justa y equitativa, deberán ser prohibidos. Al respecto, Hunter, C. J., "Sustainable bioprospecting: using private contracts and international legal principles and policies to conserve raw medicinal material", en Boston College Environmental Affairs Law Review, nº. 25-1, 1997, pp. 129-174. Rubin, S. M., Fish, S. C., "Biodiversity Prospecting", en Colorado Journal of International Environmental Law and Policy, nº. 5-1, 1994, pp. 23-58; Yamin, F., Possey, D., "Indigenous Peoples, Biotechnology and Intellectual Property Rights", en RECIEL, nº. 2-2, 1997, pp. 141 y ss.; Burhenne-Guilmin, F., "L'accès aux ressources génétiques - Les suites de l'article 15 de la convention sur la diversité biologique", en Prieur, M., Lambrechts, C., Les hommes et l'environnement. Quels droits pour le vingt-et-unième siècle? Études en hommage a Alexandre Kiss, ed. Frison-Roche, París, 1998, pp. 549-562 y Mulligan, S., Stoett, P., "A Global Bio-prospecting regime", en International Journal, nº. 55-2, 1999/2000, pp. 224-246.

[9] Vid. Rosendal, G. K., The Convention on Biological Diversity and Developing Countries, Kluwer Academic Publishers, Boston, 2000, pp. 134 y ss.

[10] Entre las acciones mencionadas en el párrafo 42 del Plan de Implementación de Johannesburgo se incluye la negociación, en el marco del CDB y teniendo en cuenta las Directrices de Bonn, de un régimen internacional para promover y proteger la justa y equitativa distribución de los beneficios resultantes de los recursos genéticos.

[11] Así lo prevé el artículo 15 del Convenio sobre la Diversidad Biológica, de 1992; y el "Informe del Grupo de Expertos en acceso y distribución de beneficios sobre la labor realizada en su segunda Reunión", realizado por el Grupo de Trabajo Especial de Composición abierta sobre acceso y distribución de beneficios, Primera Reunión, Bonn, 22 a 26 de octubre de 2001, publicado en UNEP - Convenio sobre la Diversidad Biológica, UNEP/CBD/WG-ABS/1/2, de 9 de abril de 2001, pp. 15 y ss. También, la Declaración del Foro Internacional Indígena sobre Biodiversidad, que se adoptó en el seno de este Grupo, hace referencia a la necesidad de un libre consentimiento fundamentado previo en todas las actividades que afecten a sus tierras, territorios, recursos naturales, incluidos los recursos genéticos y su conocimiento tradicional. De acuerdo con esta Declaración y en el contexto del derecho de los Pueblos Indígenas a la autodeterminación, el libre consentimiento fundamentado previo significa que: todos los miembros de las comunidades afectadas consienten en la decisión; el consentimiento está determinado de acuerdo con las leyes, prácticas y derechos consuetudinarios; no exista manipulación externa, interferencia o coerción; plena información sobre la intención y alcance de la actividad; las decisiones se hace en un lenguaje y en un proceso comprensible para las comunidades; las autoridades tradicionales y las instituciones representativas de los pueblos indígenas deben estar implicadas en todas las etapas del proceso de consentimiento; y, finalmente, el respeto al derecho de los pueblos indígenas a decir "no". Este procedimiento debe garantizar que las poblaciones indígenas y campesinas tengan información suficiente y previa del alcance de las actividades de prospección, así como garantizar la defensa integral de los derechos de los indígenas, con el fin de no sólo proteger los recursos naturales, sino también conseguir el respeto derecho a la tierra, a las culturas y a los saberes de quienes han nutrido y conservado esos recursos. Sobre las Directrices de Bonn también consultar la Decisión VII/19 de la Séptima Conferencia de las Partes al CDB, celebrada en Kuala Lumpur, Malasia (9 - 20 Febrero de 2004).

[12] Conferencia de las Partes en el Convenio de la diversidad biológica, Octava Reunión, Curitiba, Brasil, 20-31 de Marzo de 2006, UNEP/CBD/COP/8/16/Add.1, de 22 de Enero de 2006. La COP-8 involucró más de 4.000 personas en sus debates y negociaciones oficiales y otros 6.000 en seminarios y manifestaciones de organizaciones sociales desde el 20 de marzo hasta la noche del viernes. Estuvieron presentes unos 110 Jefes de Estado y 122 Ministros, frente a sólo 16 en la COP anterior en Malasia, donde hubo 2.600 participantes. También la COP-8 comprendió 236 eventos paralelos, en los que se verificó una amplia participación de la sociedad civil.

[13] La "biopiratería" son actividades de bioprospección con fines de extracción, de control monopólico y propiedad privada a través de sistemas de propiedad intelectual, sobre los recursos genéticos y conocimiento tradicional, que se realizan sin el conocimiento informado previo. Es decir, sin la autorización, protección, control y participación en la distribución de los beneficios por parte del país de origen y tampoco de las comunidades indígenas y locales de donde estas innovaciones y prácticas colectivas son originarias. Vid. Bosselmann, K., "Plants and Politics: the International Legal Regime Concerning Biotechnology and Biodiversity", en Colorado Journal of International Environmental Law and Policy, nº. 7-1, 1996, pp. 133 y ss. yChauhan, S. S. (ed.), Biodiversity, biopiracy and biopolitics, Delhi, 2001, pp. 286 y ss.

[14] UNEP/CBD/COP/8/1/Add.2, de 1 de marzo de 2006, "Proyecto de decisiones para la octava reunión de la conferencia de las partes en el convenio sobre la diversidad biológica" Conferencia de las Partes en el Convenio sobre la Diversidad Biológica, Octava Reunión Curitiba, 20-31 de marzo de 2006.

[15] Los países industrializados, excepto Noruega, intentaron demorar los trabajos relativos a la determinación de los elementos que faltan en los instrumentos nacionales e internacionales vigentes relacionados con el acceso y la participación en los beneficios. Según algunos observadores, ésta fue una táctica dirigida a aparentar que no hay necesidad de un instrumento legalmente obligatorio para impedir la biopiratería y asegurar una distribución justa y equitativa de los beneficios entre los proveedores y usuarios de recursos genéticos y el conocimiento tradicional.

[16] Íbidem, Artículo 15 (VIII/4).

[17] UNEP/CBD/COP/8/6, anexo I.

[18] En cuanto al conocimiento tradicional y las innovaciones y prácticas de comunidades indígenas y locales, muchas partes querían usar el término "proteger", mientras que otras querían utilizar los mismos términos que la CDB, es decir, "respetar, preservar y mantener".

[19] La inclusión de recursos genéticos humanos también fue impugnada y esto representa un dilema para muchos países, dado que están muy difundido la prospección y el patentamiento de genes humanos para investigación y desarrollo comercial de productos médicos.

[20] También es polémica la relación con otros acuerdos y procesos internacionales, como el Tratado Internacional sobre Recursos Genéticos de las Plantas, de la FAO; el Acuerdo sobre TRIPs de la OMC, en especial acerca de los requisitos de divulgación en las solicitudes de patente y la OMPI. Sobre esta cuestión, vid. Gollin, M., "An Intellectual property rights framework for biodiversity prospecting", en Reid et al. (eds.), Biodiversity Prospecting, World Resources Institute, Washington, 1993; Verma, S. K., "Biodiversity and Intellectual Property Rights", en Journal of the Indian Law Institute, nº. 39, 1997, pp. 203-215; Coombe, R. J., "Intellectual Property, human rights and sovereignty", en Indiana Journal of Global Legal Studies, nº. 6-1, 1998, pp. 59-115; Cavallin, P., "La protezione dei diritti di propietà intellettuale sulle risorse biologiche nel diritto internazionale", en Rivista Giuridica dell'Ambiente, nº. 14-6, 1999, pp. 973-1006; Dutfield, G., Intellectual Property Rights, Trade and Biodiversity, Earthscan Publ. Ltd., London, 2000, pp. 151 y ss.; y Swanson, T. M., Intellectual Property Rights and Biodiversity Conservation, Paperback, Cambridge University Press, Cambridge, 1998, pp. 98 y ss.

[21] Brasil ha insistido en que el régimen internacional debe asegurar el cumplimiento de las leyes nacionales sobre acceso y participación en los beneficios, y exigir la divulgación del país de origen o la fuente, además de pruebas del consentimiento informado previo y de una participación justa y equitativa en los beneficios para las solicitudes de derechos de propiedad intelectual (IPR). El cumplimiento, el consentimiento informado previo y las condiciones de acceso mutuamente acordadas son prioridades para los países en desarrollo.

[22] Aún no hay disposiciones específicas sobre el elemento de las "no partes". Se prevé que éste será un tema muy polémico, dado que en Estados Unidos se encuentran los principales bioprospectores de recursos genéticos y la más amplia gama de patentes. En ese país se emiten muchas patentes cuestionables, que resultan en potenciales casos de apropiación indebida.

[23] El artículo 15.2 del CDB establece que "Cada Parte contratante procurará crear condiciones para facilitar a otras Partes contratantes el acceso a los recursos genéticos para utilizaciones ambientalmente adecuadas, y no imponer restricciones contrarias a los objetivos del presente Convenio".

[24] El artículo 2 del CDB establece que "Por ?país de origen de recursos genéticos' se entiende el país que posee esos recursos genéticos en condiciones in situ".

[25] El artículo 15.4 del CDB afirma que "Cuando se conceda acceso, éste será en condiciones mutuamente convenidas y estará sometido a lo dispuesto en el presente artículo".

[26] Cit. Supra.

[27] El artículo 20.4 del CDB reconoce que "La medida en que las Partes que sean países en desarrollo cumplan efectivamente las obligaciones contraídas en virtud de este Convenio dependerá del cumplimiento efectivo por las Partes que sean países desarrollados de sus obligaciones en virtud de este Convenio relativas a los recursos financieros y a la transferencia de tecnología, y se tendrá plenamente en cuenta a este respecto que el desarrollo económico y social y la erradicación de la pobreza son las prioridades primordiales y supremas de las Partes que son países en desarrollo".

[28] El artículo 15.3 del CDB establece que "A los efectos del presente Convenio, los recursos genéticos suministrados por una Parte Contratante (...) son únicamente los suministrados por Partes Contratantes que son países de origen de esos recursos o por las Partes que hayan adquirido los recursos genéticos de conformidad con el presente Convenio".

[29] El artículo 27 del CDB se refiere a la Solución de controversias.

[30] Sobre esta cuestión, Yankey, G. S. A., International Patents and Technology Transfer to less Developed Countries, ed. Aldershot, Avebury, 1987.

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