De la tutela, de la curatela y de la guarda de los menores o incapacitados

Autor:Tomás Ogayar Ayllón, José Manuel Lete del Río
RESUMEN

I. Generalidades.-II. Antecedentes históricos: 1. Derecho romano. 2. Derecho germánico. 3. Derecho histórico español.-III. Tutela de familia y tutela de autoridad.- IV. Sistema del Código civil español en su redacción originaría.-V. La Ley de reforma de 24 octubre 1983.

 
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DE LA TUTELA, DE LA CURATELA Y DE LA GUARDA DE LOS MENORES O INCAPACITADOS (*)

  1. GENERALIDADES

    La capacidad de obrar, la absoluta independencia para regirse, se alcanza con la edad y con el pleno desarrollo de las facultades físicas e intelectuales; de ahí que la persona mayor de edad (mayor de dieciocho años), con capacidad de obrar plena e independencia para actuar por sí misma, pueda actuar en la vida jurídica y regir su persona y bienes; en cambio, los menores e incapacitados, que no pueden valerse por sí mismos, necesitan' que se les represente y complete su falta de capacidad. Esta función la cumple la patria potestad, «institución natural que no necesita del Derecho positivo para actuarse; aunque no hubiera Estado habría patria potestad, porque el hijo viene al mundo necesitado de protección y dirección y porque, por impulsos naturales innegables, los padres se sienten obligados e inclinados a actuar con esta potestad, al mismo tiempo tuitiva y de mando; de mando, para mejor actuar la protección al hijo. Por eso el Estado, que se encuentra con la patria potestad, la convierte en un poder jurídico, regulándola en sus preceptos» (1).

    Pero puede ocurrir que los progenitores no sean conocidos, o que falten, o que existiendo no puedan desempeñar la patria potestad. Es algo tan evidente la posibilidad de existencia de menores e incapacitados faltos de guarda y representación legal, así como de menores emancipados o pródigos necesitados de que se integre su capacidad limitada, que los Ordenamientos jurídicos se ven obligados a prever y proveer a esta contingencia. Se hace preciso que el legislador establezca un sustitutivo de la patria potestad, una o unas instituciones de guarda y protección inspiradas en ésta, que supla y realice sus funciones; es decir, resulta imprescindible organizar un sistema que asegure y garantice la guarda de la persona, la protección de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones que al menor o incapacitado correspondan. Este sustitutivo de la patria potestad, que se denomina tutela o guarda, es el Estado el que lo crea; por ello, en principio, puede afirmarse -con Sánchez Román (2)- que la patria potestad es la institución principal, derivada del Derecho natural; mientras que la tutela o guarda es una institución secundaria o subsidiaria, producto del Derecho civil.

    Ahora bien, ¿quiere esto decir que la tutela carece de fundamento en el Derecho natural? Desde luego la respuesta debe ser negativa; sin embargo, afirmar sin más que la tutela es una institución de Derecho natural sería erróneo o al menos poco correcto. Es necesaria una cierta matización. Es obvio que el Derecho natural, tal y como lo entendían Grocio y Puffendorf, no la comprende; pues para que la tutela fuera una institución dé Derecho natural, sería necesario que surgiera por sí misma, o que aunque no hubiera Estado hubiese tutela. Pero, en cambio, si entendemos que la persona es un ser sociable por naturaleza, y, en mi opinión, la sociedad es de Derecho natural, la tutela deriva entonces del Derecho natural, porque el menor o incapacitado tiene derecho a protección y amparo, siendo obligación de la sociedad y, en definitiva, del Estado el proveer a ello. Por eso no puede decirse que la tutela del pariente o del amigo sea de Derecho natural, o que por Derecho natural puedan exigirla, sino que la tutela o institución de guarda deriva del Derecho natural en cuanto que la sociedad no puede abandonar a la persona del menor incapacitado; por el contrario, habrá de ayudarla, mediante la institución de guarda, a lograr los fines que como tal persona le corresponden.

    Algunos se preguntan si la tutela es o no una institución familiar y, por tanto, si su estudio debe encuadrarse dentro del Derecho de la persona (3). No se trata de una cuestión nueva, ya hubo quien se ocupó de ella en la llamada Parte general por hacer referencia a la realización de actos jurídicos(4) o a la capacidad de la persona(5), y la antigua doctrina alemana(6) la estudiaba en el Derecho de obligaciones. Sin embargo, tanto una como otra postura son criticables; la que pretendía su inserción en el Derecho de obligaciones fue correctamente rebatida por Kipp y Wolff(7), pues, como dicen estos autores, el hecho de que entre el tutor y el pupilo surjan obligaciones no es suficiente para incluir la tutela en el Derecho de obligaciones, ya que también el Derecho de familia se ocupa de otras relaciones que no son auténticas relaciones familiares, como sucede con la adopción, simple sustitutivo artificial de una relación familiar.

    Y por lo que se refiere a su inclusión en el Derecho de la persona es una mera cuestión sistemática, a la que no se ve mayor alcance, sin que ello quiera decir que se acepte tal criterio, y sin que tampoco implique no admitir -aunque el Tribunal Supremo haya calificado a la tutela de institución familiar(8)- que entre pupilo y componentes del organismo o institución familiar pueda existir una relación familiar, pero reconociendo que la tutela no supone por sí misma un vínculo de carácter familiar(9).

    La tutela es una institución inspirada en la patria potestad, es algo artificial, ficticio; se trata de una construcción legal con la que se pretende llenar el vacío (intento, ciertamente, difícil) que supone la falta de los padres. Por esta razón la he calificado ya otras veces, y es opinión corriente en la doctrina, como institución supletoria de la patria potestad, habiéndola caracterizado de institución cuasi familiar, al ser creada a modo y en sustitución de la familia, refiriéndome al hablar aquí de la familia a su sentido estricto, de relación paterno-filial. Por consiguiente, si se resalta su función supletoria de la patria potestad, lo más lógico es que su estudio deba seguir al de ésta, lo que no impide que a la tutela se aluda en el Derecho de la persona, al tratar de los estados civiles, y se efectúe una remisión para su estudio in extenso al Derecho de la familia; pues también suele ocuparse el Derecho de la persona de la capacidad del menor de edad y, sin embargo, no por ello la patria potestad tiene ahí su sede.

    De otra parte, si con esta cuestión sistemática se quiere aludir a la variedad de situaciones que, con la regulación originaria del Código civil, se comprendían bajo una sola institución de guarda, se entra en una problemática distinta, cual es la quiebra del principio de unidad de la tutela y en la necesidad de reforma del sistema tutelar instaurado por el legislador de 1889, tema que ha afrontado con desigual fortuna la Ley de 24 octubre 1984.

  2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

    Los pueblos primitivos, sometidos a la organización patriarcal de la familia y bajo la concepción absoluta e ilimitada del poder paternal (ius dominicale), no conocieron la tutela. Los hijos eran considerados como una cosa del padre o del grupo familiar, y al morir el padre, el huérfano quedaba bajo la potestad de los parientes, que continuaban ejerciendo sobre él igual poder dominical.

    1. Derecho romano

      En Roma se encuentra el indudable precedente de la institución tutelar, si bien es de notar que -como dice Iglesias (10)- «en los tiempos antiguos la tutela es un atributo de la manus o potestas, como lo prueba el hecho mismo de que falte entonces una denominación especial para distinguirla de tal poder. Paterfamilias y tutor son una misma persona: la potestad sobre los impúberes y sobre las mujeres no es más que un aspecto de la potestad general y unitaria del jefe familiar.

      El Derecho romano, en época histórica, estableció y reguló la protección de los sui iuris, incapaces de hecho, por medio de dos instituciones: tutela y curatela, en cierto modo paralelas, y cuyas diferencias no es posible señalar de un modo absoluto, pues fueron razones puramente circunstanciales las que dieron lugar a la existencia de este dualismo. La primera, existente en todas las épocas, aplicable a aquellos que no han alcanzado la pubertad (tutela impuberum) y a las mujeres (tutela mulierum) (11), cualquiera que fuese su edad, que no se hallaban bajo la patria potestas ni bajo la manus marital. La segunda, que tiene su origen en la ley decenviral, aplicable a la incapacidad por locura (cura furiosi) y que, paulatinamente, se fue extendiendo a otras situaciones de muy diversa naturaleza en las que era necesario cuidar de un patrimonio: la de los pródigos (cura prodigi), la de los púberes que no han cumplido veinticinco años (cura minorum), para proteger y conservar los derechos hereditarios del concebido y no nacido, para cuidar el patrimonio del ausente, etc.

      Ahora bien, tutela y curatela experimentaron una profunda evolución. Dada la relación que originariamente existía entre herencia y tutela, en un principio el tutor (en la tutela legítima) era normalmente el heredero más próximo del pupilo; el llamado a esta tutela lo es en atención al grado de parentesco civil, y por ello podía afirmarse que las instituciones de protección se concebían más en interés personal del titular o de la familia que del propio tutelado, puesto que el tutor o curador conserva el patrimonio del menor o incapacitado para la familia, y lo hace -como posible heredero de dicho patrimonio- con el interés de quien administra cosas que pueden llegar a ser suyas (12); por esta razón, Julliot de la Morandiere (13) dice, con frase de Brissaud, que «la tutela es una especie de presucesión». Sin embargo, la transformación de estas instituciones, a causa de la intervención pública (aparición de la tutela dativa)(14), tiende a eliminar ese aspecto egoísta de la tuición: el tutor ya no va a ser el heredero del pupilo y, por tanto, el cargo tutelar no representará un interés económico; en consecuencia, la tutela deja de ser una potestas y pasa a convertirse en un deber (officium) o carga pública (munus) que recae sobre la persona que es nombrada tutor(15); es decir, el carácter de la tutela se modifica tan profundamente que llega a prevalecer la finalidad de amparo, convirtiéndose tutela...

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