La cumplimentación de los conocidos como tests MIFID conforme a la interpretación de la STS de 20 de enero de 2014 y del resto de jurisprudencia

Autor:Héctor Daniel Marín Narros
Cargo:Doctor en Derecho. Abogado colegiado en Madrid y en Nueva York. LLM por la University of California Berkeley
Páginas:3044-3071
RESUMEN

Como bien es sabido la conocida como normativa MIFID impuso a las entidades que prestan servicios de inversión la obligación de clasificar a sus clientes. Además tales instituciones tienen que recabar información sobre el conocimiento y experiencia de sus clientes actuales o potenciales para realizar tal actividad. Ya sea el caso de servicios de asesoramiento en materia de inversiones, de gestión ... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción

Dentro de las novedades que introdujo la normativa MIFID1se encontraba la imposición de clasificar a los clientes, así como la obligación de tener que evaluarles2. El cumplimiento de estas obligaciones no siempre ha sido el más escrupuloso, lo cual ha originado una gran controversia al respecto en los litigios sobre contratación bancaria3.

Generalmente se ha relacionado su defectuosa, o completamente nula ejecución, con la concurrencia de errores en el consentimiento o la nulidad radical del contrato, por vulneración de una norma imperativa al amparo del artículo 6.3 del Código Civil.

El resultado de estas alegaciones ha sido desigual, sin que verdaderamente

hubiera una jurisprudencia consolidada al respecto. Asimismo, no estaba clara-mente delimitado el contenido del test o los criterios de cuándo el mismo estaba debidamente formalizado. Lo cual acrecentaba la litigiosidad y la disparidad de pronunciamientos4.

No obstante lo anterior, la cuestión de la cumplimentación de las evaluaciones de conveniencia e idoneidad no ha sido habitualmente tratada por la doctrina bancaria en general5, ni por la particular que ha analizado y estudiado los swaps6.

Esta situación se ha resuelto en gran medida con diversos pronunciamientos del Alto Tribunal, como las STS de 20 de enero de 2014, de 7 de julio de 2014 y de 8 de julio de 2014. En ellos se ha perfilado las consecuencias de algunos de sus incumplimientos, equiparándolos a la presunción de vicio en el consentimiento.

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Sin perjuicio de lo anterior, en este trabajo se estudiará más en detalle el contenido de las referidas obligaciones a luz de la propia normativa, su interpretación por los organismos supervisores, así como por la jurisprudencia menor y opiniones doctrinales.

II Configuración de las obligaciones de clasificar y evaluar a los clientes
1. Régimen normativo

A este respecto convendría recordar que esta materia está regulada en el artículo 79 bis apartados 6 a 8 de la LMV7, cuya redacción ha variado debido a diversas modificaciones8.

Esta regulación legislativa fue desarrollada reglamentariamente mediante los preceptos 72 a 74 del Real Decreto 217/20089.

En este mismo sentido conviene resaltar, debido a la importancia de la interpretación auténtica10establecida en el artículo 3.1 del Código Civil11, que la Exposición de Motivos del Real Decreto 217/2008 expresamente señala que la nueva normativa configura «un régimen normativo mucho más extenso y detallado donde merecen destacarse, además de las profusas obligaciones de información a los clientes, la exigencia de realizarles un test o examen de idoneidad o conveniencia con carácter previo a la prestación del servicio, un régimen minucioso para llevar a cabo la ejecución de órdenes de los clientes y el establecimiento de una serie de principios a seguir en la tramitación conjunta de órdenes de distintos clientes. Ha de reseñarse que en este título resulta de vital importancia el distinto tratamiento dado de acuerdo con el perfil minorista o profesional del cliente. De este modo, el Real Decreto concilia la necesaria protección que ha de darse a los inversores con el establecimiento de requisitos que respondan a dicho objetivo y que no supongan una costosa, innecesaria e infructuosa carga tanto para la entidad como para el cliente».

Nótese que el uso de la conjunción disyuntiva «o» parece claramente indicar que habría que cumplimentar uno solo de los referidos tests. En cualquier caso de la reglamentación citada parece que se puede concluir:

· Cuándo se debe efectuar cada tipo de test (idoneidad para el supuesto de asesoramiento financiero y gestión de carteras, mientras que el de conveniencia habría que formalizarlo para el resto de servicios contemplados en el art. 79 bis 7).

· Los referidos exámenes deben realizarse con carácter previo a la prestación del servicio. Lo cual, aunque no es estrictamente equivalente a contratación, parece que ha de entenderse como tal por la práctica habitual de concluir el contrato antes del inicio de la prestación del servicio y por el principio teleológico de interpretación. En caso contrario, carecería de sentido que un cliente estuviera obligado antes de que este trámite se hubiera cumplimentado. Y es que la finalidad de estos tests según se comenta en la Exposición de Motivos del Real Decreto 217/2008 es precisamente proteger al inversor, tratando de asegurarse de la conveniencia o idoneidad del servicio o producto que se va a contratar, o al menos, de que el cliente esté debidamente informado de la falta de las mismas. Sin perjuicio de lo anterior, conforme a lo postulado por la STS de 20 de enero de 201412,

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parece que la formalización de la evaluación MIFID tiene que tener lugar antes de la transmisión de la información precontractual, puesto que esta tiene que adaptarse en función del resultado de los mencionados tests.

· La evaluación debe recabar información sobre el conocimiento y experien-cia del cliente actual o potencial. Al menos sobre i) los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente, ii) la naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado, iii) el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

· Las entidades financieras no deben recomendar la suscripción del producto cuando no han podido obtener la citada información.

· Los comercializadores pueden confiar en la información suministrada por los clientes, excepto cuando sepan o deban saber que la misma es incorrecta.

· La evaluación MIFID es una labor activa, que debe registrarse y docu-mentarse. Es decir, debe poderse acreditar su cumplimiento, no bastando con asumir o presumir la experiencia, conocimiento o suficiencia de la información recibida. Lo relevante es que el cliente entienda la no conveniencia o idoneidad y sus consecuencias. De ahí por ejemplo que se exija una expresión manuscrita sobre este último aspecto.

· Se debe entregar una copia del señalado examen de conveniencia o ido-neidad al inversor.

· En el caso de la valoración de la idoneidad, se le debe proporcionar una descripción en un soporte duradero de cómo se ajustan las recomendaciones que se formulen al cliente con las características y objetivos del mismo.

Sin embargo, también puede observarse cómo dicha regulación no aclara:

· Las posibles diferencias de contenido entre un test y otro.

· Cuándo se debe entender que el mismo ha sido válidamente cumplimenta-do. Por ejemplo, ¿es suficiente con un formulario predeterminado que se rellene en un ordenador ¿Cuánto tiempo se necesita para poder efectuar la evaluación ¿Podría ser cuestión de minutos o menos con base en la operatividad de un sistema que gestione automáticamente las respuestas o es preciso un estudio más detallado y pormenorizado

· Las posibles consecuencias de su incumplimiento. Aunque en la Exposi-ción de Motivos se remarca la vital importancia de la realización de las evaluaciones para la necesaria protección de los inversores.

2. Interpretación por los organismos supervisores

Esta se encuentra fundamentalmente contenida en las normas tercera y cuarta13de la Circular 3/201314, cuya redacción ha sido recientemente modificada15. Ilustrativamente, la mencionada circular indica en su Exposición de Motivos que «en cuanto a la evaluación de la idoneidad, la nueva redacción del texto legal establece que las entidades proporcionarán al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajustan las recomendaciones que realicen a las características y objetivos del inversor. Esta descripción, atendiendo a lo previsto en la Ley, debe referirse a los tres componentes de la

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evaluación de la idoneidad, es decir, la adecuación del producto a los conocimientos y experiencia del cliente, a su situación financiera y objetivos de inversión así como a los principales riesgos en que puede incurrir el inversor (riesgo de mercado, de liquidez y de crédito) que, de acuerdo con el artículo 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y demás entidades que prestan servicios de inversión, deben informarse. Por lo que a la evaluación de la conveniencia se refiere, la Ley concreta que las entidades deberán entregar una copia al cliente del documento que recoja la evaluación realizada y faculta a la Comisión Nacional del Mercado de Valores16para que establezca en qué términos el cliente deberá expresar de forma manuscrita que ha sido advertido por la entidad de que el producto que va a adquirir no le resulta conveniente, o que no ha podido evaluar su conveniencia por falta de información».

Mediante esta circular se especifican una serie de detalles relevantes en cuanto al objeto de este trabajo. Dentro de los mismos destacaríamos:

· En el caso de la idoneidad la recomendación deberá ser coherente con todos los aspectos evaluados del cliente y la descripción deberá referirse al menos a los términos en que se haya clasificado el producto o servicio de inversión tanto desde el punto de vista del riesgo de mercado, de crédito y de liquidez, como de su complejidad, así como a la evaluación de la idoneidad realizada al cliente en sus diversos componentes (esencialmente experiencia en instrumentos y servicios financieros, formación y profesión). (Nótese cómo esta interpretación de la CNMV confirma la necesaria anterioridad del test...

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