Cuestiones: viabilidad versus liquidación

Autor:Olga Martín Alonso
Cargo del Autor:Magistrada Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid
Páginas:139-156
 
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1.-CUESTIÓN: La solución del Concurso mediante un convenio, supone la reestructuración de la empresa, ¿puede llegar a producir una modificación estructural de la concursada? ¿Cuáles?

RESPUESTA Evidentemete si.

Fusión o escisión de la concursada como veremos posteriormente

2.-CUESTION: Existe gran dificultad en alcanzar acuerdo con los acreedores, especialmente con los bancarios, y en la actualidad casi nunca para el sector construcción-promoción. ¿Qué hacer?

RESPUESTA

Es deseable combinar la elaboración del Plan de Viabilidad y un Plan de Pagos con la negociación con los acreedores.

3.- CUESTIÓN: ¿QUE ES EL PLAN DE VIABILIDAD Y PARA QUE SIRVE?

El Plan de Viabilidad es el elemento crítico para poder evaluar la continuidad (viabilidad) de una actividad profesional o empresarial.

El cumplimiento de un convenio estará supeditado al logro de los retos definidos en el Plan de Viabilidad.

El Plan de Viabilidad puede ser un documento soporte, con los correspondientes ajustes, del Plan de Liquidación, ya que en base a aquél podemos estimar el precio de venta de la actividad global y, en su caso, a nivel de unidad de negocio. Ahora bien, no se exige un verdadero Plan de Negocio, lo que puede ocultar la viabilidad del proyecto.

- La construcción y credibilidad del Plan de Pagos o Financiero está sujeta a la del Plan de Viabilidad y forma parte integrante de éste último.

4.-¿COMO ELABORAMOS EL PLAN DE VIABILIDAD?

REQUISITOS Para confeccionar el Plan de Viabilidad es necesario:

1- Tener en cuenta la empresa concursada y el entorno económico en el que opera, es decir el análisis externo, que conlleva

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- analizar la demanda de consumo: por areas geograficas, por años, a nivel territorial(nacional, provincial, intervprovincial, comunidad autonoma), por formato (en refrescos por ejemplo seria de lata o botella) por canal (hosteleria, alimenacion,...)a través del cual identificaremos las amenazas y las oportunidades existentes

- analisis de la oferta (cuota por competidor, ejemplo marca (coca cola, pepsi cola).

2- Analizar las debilidades y fortalezas de la empresa concursada a través de un análisis interno lo que supone analizar el area comercial, de producción, organizativa, económica y financiera.

3- Diagnostico de situación a través del análisis DAFO (nos da una idea clara de la situación interna y sobre el entorno),que nos permite plantear las líneas de actuación y los objetivos estratégicos de la empresa (cifra de negocio, rentabilidad y fondo de maniobra).

  1. - El Plan técnico de racionalización o el plan de viabilidad, sobre la base de dicho diagnóstico en el que se identifican las debilidades de la Compañía y las áreas de mejora se realiza el mismo, y podremos determinar si el Plan cumple el objetivo propuesto en el concurso, cual es determinar la viabilidad comercial, técnica, financiera y económica de la unidad de gestión y en su caso, tener una noción del valor de la unidad económica considerada como un todo y de cada una de las partes o negocios que la integran.

    5.- ¿,COMO ELABORAMOS EL PLAN DE PAGOS?

    1- Hay que verificar las previsiones de Tesorería para lo cual la información que proporcionan los registros contables de la empresa concursada debe ser objeto de estudio en orden a determinar tanto su situación patrimonial y financiera como los resultados de la misma.

  2. -Además, deben ser proyectadas sobre el periodo de espera que se proponga en el convenio y valorar la razonabilidad de los recursos previstos para el cumplimiento del plan de pagos, incluidos, en su caso, los procedentes de la enajenación de determinados bienes o derechos del concursado.

    6.-EN QUE CONSISTE EL ESCRITO DE EVALUACION DE LAS PROPUESTAS DE CONVENIO QUE DEBE PRESENTAR LA AC EN RELACION CON EL PLAN DE PAGOS PROPUESTO Y EN SU CASO CON EL PLAN DE VIABILIDAD QUE LA ACOMPAÑE

    Las propuestas deberán cumplir los requisitos del art. 100: respecto de los créditos ordinarios las proposiciones de quita no pueden exceder de la mitad del importe de cada uno, ni las de espera de cinco años a partir de la firmeza de la resolución judicial que apruebe el convenio,

    Excepción: las empresas con especial transcendencia para la economía, siempre que lo contemple el plan de viabilidad que se presente) R.D.Ley 3/09

    En ningún caso la propuesta podrá consistir en la cesión de bienes y derechos a los acreedores en Pago o para Pago de sus créditos (excepto 155.4LC -Ley 38/11-, bienes y derechos afectos a creditos con privilegio especial, autori-

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    zado por el juez siempre que con ello quede satisfecho totalmente el privilegio especial o, en su caso quede el resto del credito reconocido dentro del concurso con la calificacion que corresponda) ni en cualquier forma de liquidación global del patrimonio de concursado para la satisfacción de sus deudas.

    7.-EL CONVENIO ¿permite modificar la estructura económico financiera de la empresa? ¿y en su caso cómo?

    Si, a través de:

    La modificación del pasivo corriente mediante:

    - Espera: Reestructuración de deuda a corto, hasta alcanzar ratios ideales.

    - Quitas: Reducción de deudas a corto en importes significativos, lo que a su vez tendrá un doble efecto: Mejora -otra vez- la estructura, reduce la deuda y mejora la situación de fondos propios mediante la obtención de resultados extraordinarios.

    - la reestructuración de personal de la empresa, no sólo de la fuerza laboral, sino también del equipo directivo.

    Eliminación de líneas de negocio deficitarias o arriesgadas en exceso, con efectos beneficiosos respecto a las cargas futuras, e incluso puede obtener algunos recursos financieros adicionales por venta de unidades de negocio o elementos de activo fijo.

    8.-¿QUE ES LA MODIFICACION ESTRUCTURAL DE LA EMPRESA?

    La modificación estructural es una técnica jurídica que van más allá de las simples modificaciones estatutarias para afectar a la estructura patrimonial o personal de la sociedad, pudiendo determinar el cambio del tipo social inicialmente elegido (transformación) buscando la reestructuración empresarial, produciéndose una sucesión a título universal en un bloque patrimonial, concibiéndose como instrumentos de transmisión y adquisición de empresas y de constitución, modificación y extinción de sociedades

    9.-¿LA MODIFICACIÓN ESTRUCTURAL PUEDE CONSTITUIR EL CONTENIDO ÚNICO DEL CONVENIO? ¿EN SU CASO, CUANDO?: Evidentemente si. Casos:

    - la sociedad concursada se una a otra para constituir una nueva sociedad,

    - la concursada es absorbida por una sociedad preexistente,

    - o se escinda totalmente o transmita globalmente su activo y pasivo a cambio de una contraprestación para los socios,

    - incluso cabria la cesión de bienes y derechos a los acreedores en Pago o para Pago de sus créditos cuando estemos en el supuesto recogido en el 155.4LC -Ley 38/11-, es decir que se trate de bienes y derechos afectos a creditos con privilegio especial, autorizado por el juez siempre que con ello quede satisfecho totalmente el privilegio especial o, en su caso quede el resto del credito reconocido dentro del concurso con la calificacion que corresponda.

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    Nada dice la Ley 3/2009, de Modificaciones Estructurales (modificada por el R.D-Ley 9/2012, de 16 de marzo), pero no debe existir inconveniente en que la modificación estructural vaya acompañada de la correspondiente quita, espera o quita y espera, algo que constituye contenido esencial del convenio (art. 100.1 LC), lo que facilitará la solución del concurso, si bien complicará el régimen jurídico del propio concurso.

    La Ley 3/2009 (modificada por el R.D-Ley 9/2012, de 16 de marzo), opta por una amplia concepción de las modificaciones estructurales, incluyendo en este ámbito:

    - no solo las tradicionales fusión y escisión,

    - sino también la cesión global de activo y pasivo (recogida en el art. 100.3LC tras la reforma de la Ley 38/2011 por el art. 155.4 LC),

    - y, en materia de escisión, la denominada segregación,

    - así como la transformación artículo 3LME y concordantes- si bien, en la medida en la que la sociedad transformada mantiene su personalidad jurídica, no tendrá incidencia efectiva en los procedimientos concursales dado que la transformación no libera a los socios de sus responsabilidades personales, artículo 11LME.

    10.- Si en la SOLICITUD DEL CONCURSO SE INCLUYE una PROPUESTA ANTICIPADA DE CONVENIO CUYO CONTENIDO ES UNA MODIFICACIÓN ESTRUCTURAL ¿Habrá de acompañarse de un plan de viabilidad así como de un plan de pagos? Evidentemente si en base al art. 100-5 LC y el art. 100.4 LC).

    11.-¿ COMO SE SOLUCIONA EL PROBLEMA SOBRE LA LEGITIMACION Y LA PROTECCIÓN DE LOS SOCIOS en el marco de la necesaria aceptación por los acreedores y aprobación judicial del convenio concursal, ya se tramite anticipada u ordinariamente?

    En el art. 3 LC se legitima al órgano de administración o liquidación de la sociedad para presentar solicitud de concurso voluntario en el que se podría insertar el convenio con modificación estructural, sin que se requiera previo acuerdo de los socios reunidos en junta ni posterior ratificación por ésta a la solicitud de concurso, estando también legitimado dicho órgano de administración para preparar la propuesta de convenio, incidiendo en este punto la tramitación anticipada u ordinaria del convenio

    En la tramitación anticipada se protege preconcursalmente la negociación de dicha propuesta (art. 5 bis LC).

    La legitimación competerá al órgano de administración sin que incida el régimen de sustitución o intervención contemplado en el art. 40 LC, que operaría, sin embargo, cuando la tramitación del convenio sea ordinaria.

    Quedan excluidos, por tanto, concursalmente los socios reunidos en junta de la decisión sobre la solicitud de concurso y la opción de que éste desemboque en una vía conservativa, sin perjuicio de que en la práctica se requiera un previo acuerdo de la junta, con el fin de evitar las responsabilidades societarias que de su ausencia podrían derivar (arts. 236 y ss. TRLSC).

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    La participación de...

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