Cuestiones varias en torno a la situación jurídica del fiador

Autor:Ana Isabel Berrocal Lanzarot
Cargo:Profesora Contratada Doctora de Derecho Civil. UCM
Páginas:225-290
RESUMEN

El presente estudio se va a centrar en algunas de las cuestiones controvertidas relacionadas con la situación jurídica del fiador, como la relación de la fianza y el pacto comisorio, la consideración del fiador como consumidor y, por ende, la aplicación de toda la normativa de protección de consumidores y usuarios, en concreto, la doctrina jurisprudencial del control de transparencia cualificado... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Consideraciones previas

CASTILLA BAREA define la fianza como «la obligación de origen convencional o —más infrecuentemente— legal, en virtud de la cual una persona (fiador) se presenta como garante de la obligación de un tercero (afianzado o deudor principal), asumiendo el compromiso de responder frente al acreedor en el caso de que dicho tercero no cumpla lo debido». Y añade «es, por consiguiente, una obligación de garantía respecto de una obligación ajena a la que sirve de refuerzo, puesto que, en su virtud, el acreedor adquiere el derecho de agredir —en determinado modo y circunstancias— no sólo el patrimonio del deudor principal, sino también el del fiador para obtener la satisfacción de su interés (garantía personal)»1. Por su parte, MONSERRAT VALERO señala que «la obligación del fiador (obligación fideiusoria) es una verdadera obligación distinta de la obligación del deudor garantizado (obligación principal) frente a la doctrina más antigua que consideraba que había una obligación con dos deudores»2.

La fianza se regula en el título XIV del Libro IV —artículos 1822 a 1856— del Código Civil como una forma de garantía personal en virtud de la cual « se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero en el caso de no hacerlo » (artículo 1822.1 del Código Civil). Puede provenir de un pacto celebrado entre el obligado principal y el acreedor (fianza convencional); de una prescripción legal (fianza legal) o del juez (fianza judicial). La fianza requiere la concurrencia de tres sujetos: el acreedor —titular del derecho de crédito—, el deudor y el fiador —que asume la obligación de garantía—. Ahora bien, cabe la concurrencia en la

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propia fianza de una pluralidad de sujetos que asumen de modo conjunto la obligación de garantía, bien de forma subsidiaria o solidaria, en cuyo caso estamos ante la figura de la cofianza (artículos 1837 y 1844 del Código Civil). En el primer caso se posibilita que el cofiador pueda ejercitar ante el requerimiento del acreedor el beneficio de división. También puede suceder que se constituya una fianza ulterior para garantizar no directamente el cumplimiento de la obligación principal, sino el cumplimiento de la obligación asumida por el fiador previamente, en lo que se denomina subfianza (artículo 1823.2 del Código Civil).

La fianza se caracteriza por ser una obligación accesoria, cuya existencia, subsistencia y vicisitudes depende de la obligación principal3. De este carácter deriva que la obligación de fianza no puede ser más extensa que la obligación principal (artículo 1826 del Código Civil), que una vez constituida la fianza no puede subsistir sin la obligación garantizada (artículo 1847 del Código Civil); y que el fiador puede oponer no solo las excepciones relativas a la obligación de garantía, sino que también puede hacer valer las excepciones propias del deudor que sean inherentes a la deuda (artículo 1853 del Código Civil). Otra característica de la fianza es la subsidariedad, que el acreedor sólo puede exigir el cumplimiento de la obligación al fiador, tras el previo incumplimiento del deudor principal. De la misma deriva la atribución al fiador del beneficio de excusión (artículo 1830 del Código Civil), que ha de ser opuesto en las condiciones establecidas en el artículo 1832. Si bien, hay supuestos en los que se excluye el beneficio de excusión (artículo 1831). Para CASTILLA BAREA el beneficio de excusión es «un plus, puesto que supone no solo la posibilidad de que, ante la reclamación del acreedor, el fiador le exija un previo requerimiento de pago al deudor principal, sino que además aquél deba perseguir e intentar ejecutar el patrimonio del obligado principal antes de proceder a la ejecución del patrimonio del obligado en garantía»4. Ahora bien, el fiador y el deudor se pueden obligar solidariamente frente al acreedor, siendo el régimen aplicable, además de los preceptos propios de la fianza, aquellos de la solidaridad de las obligaciones que facultan al acreedor para reclamar indistintamente la deuda a cualquiera de los obligados (artículos 1137 y 1144 del Código Civil)5. En todo caso, el pacto de solidariedad o la renuncia a los beneficios de orden, división o excusión pueden ser abusivos según la legislación de consumidores, como analizaremos.

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En este contexto, el presente estudio se va a centrar en algunas cuestiones relacionadas con la situación jurídica del fiador, como la configuración de la fianza como un eventual pacto comisorio, la consideración del fiador como consumidor y, por ende, la aplicación de toda la normativa de protección de consumidores y usuarios, en concreto, la doctrina jurisprudencial del control de transparencia cualificado a propósito de la cláusula suelo y las consecuencias de la declaración de abusividad en relación con aquellas cláusulas de renuncia a los beneficios de orden, división o excusión o extinción que puede gravar de forma desproporcionada la posición del fiador; asimismo, analizaremos la consideración de consumidor en los contratos de doble finalidad y, en fin, la no aplicación del control de transparencia cualificado al adherente no consumidor y la opción por el principio de buena fe como norma modeladora contractual ante la situación de desequilibrio o abuso por una de las partes.

II Pacto comisorio y fianza

DURÁN RIVACOBA define el pacto comisorio en garantía, en su aspecto típico, como «el acuerdo entre el deudor y acreedor para que los bienes ofrecidos en garantía real por el primero ingrese de manera inmediata en el patrimonio del segundo, si llegado el vencimiento del crédito, cuya satisfacción aquéllos salvaguardan, no se cumple»6.

Asimismo, REGLERO CAMPOS, con carácter general, señala que el pacto comisorio puede conceptuarse como «aquel por el que las partes de un contrato convienen en que el acreedor (o un tercero designado por él) podrá adquirir el dominio de una o más cosas determinadas del deudor para el caso de que éste no lleve a cabo la prestación debida en el tiempo pactado»7.

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Su fundamento reside en impedir que el deudor sufra un perjuicio patrimonial desproporcionado por encontrarse en una situación económica angustiosa, al poder ser mayor el valor de la cosa objeto de garantía que la propia prestación y, precisamente, de tal situación angustiosa se vale el acreedor protegido por una garantía real8.

Ahora bien, esta prohibición, con base en que el acreedor, en caso de impago del crédito, no puede hacer suya la cosa dada en garantía, haciendo abstracción de su valor, tiene su origen en un texto del Derecho romano (Constantino, Libro VIII, Título XXXVI, Ley 3 del C.), fue acogida en nuestro Derecho histórico (Partidas 5.ª, Ley 41 del Título V y 12 del Título XIII, y en el Proyecto de Código Civil de 1851, aunque no por el Anteproyecto de Código Civil de 1882)9 y se encuentra recogida en los artículos 1859 y 1884 del Código Civil, respectivamente, para la prenda e hipoteca, y la anticresis.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 16 de mayo de 200010, «la prohibición hace referencia únicamente al pacto contemporáneo (previo o simultáneo) a la generación del crédito, no a las adjudicaciones o transmisiones posteriores en pago, resultando indiferente que adopte la fórmula clásica de apropiación en el supuesto que se produzca el incumplimiento de la deuda, u otra distinta (aunque de efecto similar), como ocurre en el caso de transmisión simultánea o inmediata del dominio en el momento de generación del crédito con efecto claudicante si se abonare totalmente la deuda, mediante el ejercicio de una opción de compra, actuando el denominador «valor residual» como último plazo de amortización del préstamo».

En todo caso, la prohibición del pacto comisorio impide la apropiación causalizada en la concesión del crédito11 y su vigencia está reconocida en la jurisprudencia12.

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En este contexto, dos son los presupuestos que caracterizan la aplicación de esta figura. En primer lugar, que el pacto de apropiación o disposición, previo o coetáneo a la garantía, se halle causalmente vinculado al nacimiento del crédito cuyo cumplimiento se garantiza. Y, en segundo lugar, que la apropiación o disposición del bien no esté sujeta a un procedimiento objetivable de valoración de la adquisición, esto es, que se realice haciendo abstracción de su valor13.

Ahora bien, el pacto comisorio no se circunscribe a la adquisición de lo dado en garantía mediante un negocio típico de esta naturaleza —hipoteca, prenda y anticresis—, sino también cuando el negocio es de carácter atípico —venta en garantía14 o pacto de retroventa15, fiducia cum creditore16—. De forma que, si el pacto comisorio se añade a garantías atípicas con resultado equivalente, se habla de pacto comisorio autónomo y reviste, como hemos señalado, formas variadas17.

Pues bien, sobre la aplicación de la prohibición de pacto comisorio con los presupuestos indicados en la configuración y validez de las garantías atípicas, se ha pronunciado recientemente, en relación con una garantía personal como es la fianza, nuestro Tribunal Supremo, en sentencia de 21 de febrero de 2017 18. Se trata de un compromiso obligacional asumido unilateralmente por los deudores hipotecarios de transmitir la...

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