Algunas cuestiones en torno a la Fe Pública
| Autor | D. Ignacio Martínez-Gil Vich |
| Cargo del Autor | Notario de Madrid |
| Páginas | 135-165 |
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Antes de nada, mi agradecimiento por la amable invitación de la Academia Sevillana del Notariado, especialmente a Javier Manrique, con el que los Martínez-Gil hemos prolongado la relación de amistad que unió a nuestros respectivos padres. También, como no, a Pedro Romero, con quien tuve el placer de compartir grupo de preparación de restringidas. Y a todos ustedes, por su presencia aquí esta tarde. Permítanme que dedique esta conferencia a mi padre, José Luis Martínez Gil. Siete años después de su inmerecida jubilación, continúa sentando cátedra todas las mañanas en nuestra Notaría, la que comparto con mi hermano José Luis y con José Angel Martínez Sanchiz. Y esto me ha permitido comprobar empíricamente dos cosas: que el que nace Notario de cuerpo entero muere Notario, y que de todas las labores de que desarrolla el Notario, la menos importante es, precisamente, la de la firma o dación de fe.
A lo largo de esta conferencia repasaremos algunas cuestiones relativas a la fe pública. Hay muchas, pero he elegido retomar el debate entre el dualismo y el monismo a la luz de la interpretación del TS del artículo 1473 Cc; el concepto de buena fe a efectos registrales, el encaje del artículo 33 LH en el sistema y la cesión de créditos hipotecarios en relación con el artículo 34 LH.
A la hora de enfrentarme a los problemas interpretativos derivados de la fe pública registral tengo muy presentes las palabras del autor de la Ley Hipotecaria GÓMEZ DE LA SERNA cuando definía así la esencia de la protección registral: “La Ley Hipotecaria…..sólo trata de evitar perjuicios al tercero que, con buena fe y fiado en la exactitud del Registro, es
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inducido a error y adquiere bienes inmuebles o derechos reales que por descuido de otro dejaron de inscribirse oportunamente”. Los dos ingredientes clave, que deben servir como guía interpretativa, son la confianza –o posible confianza, porque no es necesario probar que se confió en el caso concreto- y el descuido. Ambas circunstancias, cumulativamente, justifican la protección registral, pero si falta alguna de las dos ya no tendría justificación esa protección.
I
La confrontación entre el dualismo y el monismo en relación con el tercero hipotecario es uno de los debates tradicionales en torno a nuestro sistema hipotecario. En síntesis, porque es de todos conocido, el dualismo sostiene la presencia de dos terceros en nuestra legislación hipotecaria: uno, el tercero germánico del artículo 34 LH y otro el tercero de raíz latina del artículo 32 LH. Los dualistas extremos, como GARCIA GARCIA, nos dicen que este tercero latino no necesita más que el requisito de la inscripción. Ni es precisa la buena fe (solo se muestran indulgentes en caso de fraude), ni adquirir a título oneroso. Los moderados –hoy casi todos los dualistas- ven imprescindible la buena fe y la onerosidad en la adquisición, aunque protegen al inmatriculante. Para los monistas, entre los que me encuentro, el artículo 32 no es más que la vertiente negativa de la fe pública registral del artículo 34 (inoponibilidad de cargas no inscritas), y los requisitos que ha de reunir cualquier siempre cualquier tercero para gozar de la protección registral son los que están contenidos en el artículo 34. No hay otro tercero que el del artículo 34 .
Enmarcados los términos del debate, hay que analizar si las sentencias del año 2007 del TS (dictadas para unificar la doctrina y¡ relativas a la doble venta del artículo 1473 Cc) se han posicionado en este debate, ya que creo que precipitadamente se ha dado la sensación de que se acogían a la tesis dualista.
A mi juicio, lo verdaderamente importante de la sentencia de 5/3/2007 es que fija con claridad cuál es el ámbito de aplicación del artículo 34
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LH y lo hace con gran amplitud, puesto que, en cuanto a las adquisiciones “a non domino”, comprende:
- No solamente los casos en que el vendedor nunca fue dueño (porque su adquisición fue nula, o se resolvió retroactivamente)
- Sino también aquellos casos en que fue dueño, pero dejó de serlo porque había vendido ya.
La patología de ambas situaciones es la misma: falta de poder dispositivo del transmitente. Y ante diagnósticos idénticos, tratamientos similares: posible aplicación del artículo 34.
Esto es decisivo porque precisamente las tesis dualistas basan toda su fuerza en la idea de que la hipótesis del artículo 34 es más restringida y nada tiene que ver con la del artículo 32. Para los dualistas:
- El artículo 34, cuando habla de “se anule o resuelva” el título del otorgante, no se refiere al caso de que el vendedor haya transmitido antes. El dueño nunca lo fue o lo fue pero se ha resuelto su derecho (ej, por una condición resolutoria). Pero no se aplica si lo que ha hecho es transmitir dos veces.
- Los dualistas consideran que la hipótesis que cubre el artículo 32 es precisamente el caso en que el vendedor haya sido el dueño pero haya dejado de serlo por haber transmitido anteriormente. Es decir, las dobles ventas serían el problema que enfrenta el artículo 32, con distintos requisitos que el caso del artículo 34.
La sentencia desmonta o diluye como un azucarillo la base la teoría dualista. Nos dice –como “ratio decidendi”- que no es precisa una transmisión intermedia que se anula o resuelva para aplicar el artículo 34. La primera parte del párrafo primero (“el tercero que de buena fe adquiera un derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho) goza de sustantividad propia. La palabra
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“aunque” que continúa después, y que se refiere al caso de que “anula o resuelva” el título del otorgante debe interpretarse como “incluso cuando”, es decir, no agota el ámbito de aplicación del artículo 34.
Es verdad que en la sentencia de septiembre de 2007 hay una referencia al artículo 32 que ha sido interpretada por algunos como una toma de postura a favor del dualismo (precisamente en una conferencia que se pronunció aquí hace unos años), pero hay que tener en cuenta:
- Que es una indicación “obiter dictum”, que nada tiene ver con el caso resuelto.
- Que a continuación de la referencia la sentencia añade que tendría que pasar el plazo del artículo 207 LH para que el inmatriculante pudiera protegerse por la vía del artículo 1473 Cc, que es justo lo contrario de la tesis dualista, para los que la protección sería auto-mática. De este modo el primer comprador que no inscribe podría vencer al inmatriculante en esos dos años, que es exactamente lo opuesto de lo que defienden los dualistas.
Creo que el TS no tiene demasiado claras las ideas en esta materia. A mi juicio, el inmatriculante nunca está protegido frente al verdadero dueño, que siempre podrá reivindicar la cosa, antes y después de pasados los dos años. El límite será que se haya producido la usucapión, para lo que la inmatriculación facilitará la acreditación de los requisitos necesarios, como se desprende del artículo 35 LH. Pero entonces ya no se defiende por efecto del Registro, sino del puro derecho civil (usucapión). La suspensión de efectos es para que no surjan terceros protegidos del artículo
34 LH (adquirentes del inmatriculante), no para blindar pasados dos años a un inmatriculante que adquirió a “non domino” porque no concurre ninguna razón que justifique que el verus dominus no pueda atacarle.
Esa referencia aislada al artículo 32 que hace la sentencia se asemeja a un “árbol que no ha dejado ver el bosque”. La sentencia viene a decir, en línea con el monismo, que la fe pública garantiza una adquisición en todo coincidente –en cuanto a la titularidad, no en cuanto a datos
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fácticos- con lo que resulta de la publicidad del Registro. Interpretado con esta amplitud, el artículo 34 LH protege de toda inexactitud que puede producirse en tres grandes grupos de supuestos:
1º.-El Registro es inexacto porque publica como dueño a quien no lo es (incluyendo, como hemos visto, el caso en que lo fue pero vendió antes, el supuesto de la doble venta). Digamos que es inexacto por exceso (publica algo que no existe en realidad).
2º.-El Registro es inexacto porque no publica que el titular registral tiene titularidad claudicante o tiene limitadas sus facultades dispositivas.
3º.-El Registro es inexacto porque se ha omitido inscribir gravámenes o cargas de la finca.
En estos dos últimos casos el Registro es inexacto por defecto (publica menos de los que hay en realidad).
Esta amplitud en el ámbito de aplicación del artículo 34 LH deja sin espacio propio al artículo 32 LH, que queda comprendido en la hipótesis del artículo 34. Y es que esos títulos “que no están debidamente inscritos del 32” son las “causas” que no constan en el Registro de que habla el 34.
Lo cierto es la defensa del dualismo hoy se antoja un intento rato y no consumado de potenciar los efectos de la inscripción a toda costa, aun a riesgo de socavar el sentido común, la letra de la Ley y la lógica del sistema.
Si analizamos la argumentación de algunos de los dualistas más caracterizados, uno descubre ese error metodológico que consiste en decidir antes que es lo que se va a defender y después forzar toda clase de argumentos para no desviarse de la ruta trazada. Significa poner el carro delante de los bueyes, como decía VALLET ante otros planteamientos similares.
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No se asusten, no voy a aburrirles con su argumentación. Solamente voy a citar –literalmente- dos argumentos que se ofrecen para intentar demostrar que la onerosidad es un “tópico” y que el adquirente a título gratuito debe ser protegido en el artículo 32:
- Dice literalmente GARCIA GARCIA que “si el tópico de la onerosidad fuese cierto, en la doble venta debería estar siempre protegido el comprador que hubiese pagado más precio”. La inconsistencia del argumento salta a la vista. Para este autor, cuando una empresa exige para un puesto de trabajo una experiencia mínima de diez años la conclusión lógica y...
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