Algunas cuestiones prácticas sobre el derecho de retención

AutorJesús-Julián Fuentes Martínez
CargoNotario de Barcelona
Páginas123-146

Hace casi dos años, tuve el honor de participar en el Primer Congreso de Derecho Civil Catalán ocupándome del derecho de retención, materia que se repite de nuevo en la presente ponencia, si bien ésta (ya vigente la regulación que se contiene en la 19/2002, de 5 de julio, de Derechos Reales de Garantía -LDRG en lo sucesivo-), tal y como resulta de la propia rúbrica de las diversas jornadas, se centrará en aquellos aspectos más ligados, o relacionados, con la práctica (notarial en mi caso). Que duda cabe, desde ese punto de vista, que las dos cuestiones que más directamente inciden en el campo notarial son la constitución del derecho (real para más señas) y la posible realización de valor -eludimos expresamente el empleo de la palabra "ejecución"- de la "cosa" (palabra omnicomprensiva tanto de los bienes corporales como de los derechos) objeto del derecho de retención.

Pero, de entrada, no podemos dejar de hacer alusión, en tanto que es una de las más importantes novedades de la Ley, a la regulación (como derecho real de garantía) del derecho de retención inmobiliario. Regulación que, a la vista del texto de ley, parece haberse hecho sin la debida coordinación interna, ya que muchas veces «el articulado parece haberse confeccionado cosiendo piezas que al final no casan todo lo bien que sería de desear».

Añadir, con todo, que la existencia de derecho de retención aplicado a los inmuebles no era, en absoluto, extraña al ordenamiento catalán. No obstante, como acertadamente pone de manifiesto del POZO CARRASCOSA, tal retención sólo era posible en los casos contemplados en normas dispersas, y por supuesto extrañas a la Ley de Garantías Pose- sorias (en lo sucesivo LGP); concretamente en los artículos 16 y 17 de la Ley 25/2001, de 31 de diciembre, en materia de accesión; en el supuesto previsto en el artículo 7 de la Ley 13/2000, de 20 de noviembre, de regulación de los derechos de usufructo, uso y habitación, respecto del usufructuario que haya hecho reparaciones extraordinarias que son a cargo del nudo propietario. Amén, por supuesto, de lo previsto en los artículos 237 y 238 del Código de Sucesiones en materia de fideicomisos.

No voy a examinar los supuestos enunciados, aunque sí que voy a apuntar una idea: para que cualquier derecho de retención reconocido extra LDRG pueda estar dotado del haz de facultades que le confiere la nueva regulación, aquel habrá de constituirse de conformidad con los preceptos de esta última, y no otra cosa puede deducirse de lo establecido en el art. 5,e) LDRG.

Para el citado profesor, es evidente la conveniencia de la admisión de la figura en la nueva LDRG; no sólo por la posible utilidad que pueda proporcionar, sino porque, a mayores, se evita así la aplicación supletoria del CC en materia de retención inmobiliaria. Con ello, además, se consigue dotar al derecho de retención inmobiliario, en tanto que derecho real, de los mismos efectos que estaban teóricamente reservados hasta la fecha a la prenda y al derecho de retención mobiliario, efectos que según el nuevo artículo 2.1 LDRG son: retención de la posesión de la cosa hasta el completo pago de la deuda garantizada; imputación de los frutos de la cosa a los intereses de la deuda garantizada y, si procede, al capital; realización del valor de la cosa, en los casos establecidos legalmente. En el preámbulo de la Ley se indica, expresamente, que la regulación del derecho de retención sobre inmuebles conlleva la regulación de la anticresis, en tanto que -se dirá- la única diferencia entre el derecho de retención y la anticresis radica en la unilateralidad del primero frente al carácter bilateral de la segunda.

Si se da el paso en pro de la configuración de la retención inmobiliaria como derecho real de garantía, ello comporta, como lógica consecuencia, su acceso al Registro de la Propiedad, algo de por sí consustancial con cualquier derecho real (art. 2.2 de LH). Ahora bien, establece la LDRG que la persona retenedora podrá exigir, a su titular, el otorgamiento de escritura pública de reconocimiento del derecho de retención, a efectos de su inscripción en el Registro de la Propiedad. En esta escritura (de reconocimiento del derecho real) se puede designar «mandatario o mandataria que represente al titular de la finca o derecho en el otorgamiento de la escritura de adjudicación de la finca; este nombramiento puede recaer en la misma persona acreedora, incluso cuando ésta sea la adjudicataria» (art. 4.3 Ley), de lo que deduce CORDERO CUTILLAS que «el legislador catalán permite expresamente en la Ley la figura del auto-contrato, pero con la garantía de que no se va a producir ningún perjuicio al deudor». Por cierto que esa designación de mandatario ha sido fuertemente cuestionada en tiempos recientes, por la mas autorizada doctrina, en sede de venta extrajudicial de finca hipotecada (antigua ejecución extrajudicial) pues -se dirá- en realidad el acreedor está investido de un ius vendendi, lo ejercita y con eso es suficiente para desencadenar y culminar el procedimiento; los consentimientos y complementos eventualmente necesarios para el acto de disposición se habrán prestado al otorgarse éste.

Por lo demás, y siguiendo con esa escritura de reconocimiento, hay quien ha entendido (en orden al acceso al Registro del derecho de retención inmobiliario) que la comunicación notarial -a la que luego haremos mención-, no deja de ser una declaración unilateral de quien no figura en el historial registral de la finca, por lo que, de no mediar ese reconocimiento por parte del titular registral, no se cumpliría el requisito del tracto sucesivo a efectos de la inscripción. Hemos de retomar más adelante esta cuestión, a la hora de examinar la constitución de tal derecho, y cuestionarnos el papel que juega dicha inscripción en su proceso formativo, aunque adelanto ya mi opinión: no es constitutiva.

Pero antes de abordar estas dos cuestiones que van a centrar mi intervención, no me resisto a ocuparme, siquiera brevemente, de un aspecto que es de especial importancia a la hora de abordar la eficacia, la operativa en suma, del derecho de retención.

I. LA CUESTIÓN DE LAS PREFERENCIAS

En nuestra ponencia presentada al anterior Congreso (centrada obviamente en el estudio de la Ley de Garantías Posesorias de 1991) decíamos lo siguiente: «...el derecho de retención regulado y previsto en la Ley 22/91 es una garantía real de eficacia "erga omnes" (así lo proclama su art. 5.1), aunque se trata de una garantía meramente defensiva y no asimilable a la prenda, o a la que disfrutarían aquellos supuestos de derechos de retención reconocidos en el C.C. y que han sido catalogados por la Jurisprudencia del TS como verdaderos casos de prenda legal». La cuestión tiene gran trascendencia ya que el verdadero nudo gordiano de la cuestión está, o se alcanza a comprender, cuando ponemos en relación tal figura con el sistema legalmente establecido sobre prelación de créditos, algo en lo que el texto legal no quiere terciar, ya que el art. 2.2 de la Llei establece que «Tanto en la imputación de los frutos como en la atribución del precio obtenido en la realización del valor de la cosa, el crédito del retenedor se someterá a las reglas generales sobre prelación de créditos». Lo dicho en tanto que, conforme proclama el artículo 149.18º de la Constitución es de competencia estatal la normativa reguladora de «las bases de las obligaciones contractuales» y entre ellas indudablemente se encuentra la normativa contenida en los arts. 1921 y ss. del C.C.

Por ello, por el juego derivado de la aplicación de dichos preceptos, y por el necesario respeto al básico y fundamental principio en la materia, "par conditio creditorum" -incardinable dentro de las bases de las obligaciones contractuales ex. 149.1.8. de la Constitución- hemos de estar de acuerdo con los citados notarios en el sentido de que el derecho de retención concede al titular un cierto tipo de privilegio, pero sólo con respecto a los acreedores comunes del deudor, ya que quedará limitado (GIMÉNEZ DUART) frente a quienes por Ley tengan reconocida una preferencia. Lo cual viene a suponer que esa eficacia defensiva permitirá al retentor oponerse a pretensiones sobre la cosa de otro acreedor común (sin olvidar en este punto que la oponibilidad "erga omnes" no depende necesariamente de la naturaleza real o personal del derecho); podrá, igualmente, resarcirse de la deuda mediante lo que obtenga con el producto de la realización del bien. Por el contrario, no podrá oponer con éxito su preferencia frente a otro acreedor que por ley tenga reconocido carácter preferente. Tomas GIMÉNEZ DUART, gráficamente, cierra la argumentación antes indicada con una frase que resume bien el problema: «Ya que el derecho de retención de la Llei 22/91 en ningún caso es equiparable a una prenda "ex lege". Opinión esta última -catalogación del derecho de retención de la Llei 22/91 como prenda legal- tenazmente defendida por Puig Ferriol, Abril Campoy y Navas Navarro, y que a mi no me parece que tenga encaje en la Llei actual. Cosa bien distinta es que "de lege ferenda" el legislador se atreva a dar ese paso....»

En el texto de la Ley 19/2002, concretamente en el apartado segundo del artículo dos, se mantiene casi inalterada, salvo el matiz expresivo «persona retenedora», la redacción que existía con anterioridad (LGP), aunque, como veremos, la cuestión sigue abierta. Así, para CORDERO CUTILLAS, «...aunque es una garantía lato sensu, sostiene DÍEZ PICAZO que no otorga ninguna preferencia para cobrar antes que otros acreedores. No obstante la Ley 19/2002 regula el destino del importe de la enajenación». Señala el art. 9 -añado yo, con una redacción que desconectada del artículo 2.2 de la LDRG podría, ciertamente, abrir nuevas perspectivas a la cuestión-, que «el importe obtenido se destina, por este orden, primero, al pago de los gastos de enajenación y, después, a la satisfacción de la deuda; en lo que concierne al remanente, si hay,...

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