Cuestiones legales de los delitos contra la libertad sexual

AutorEnrique Stern Briones
Páginas91-107
MANUAL DE ATENCIÓN Y VALORACIÓN PERICIAL EN VIOLENCIA SEXUAL GUÍA DE BUENAS PRÁCTICAS 91
CAPÍTULO 4
CUESTIONES LEGALES DE LOS DELITOS
CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL
Enrique Stern Briones
1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
A pesar de que el acercamiento no consentido a otra persona con nes se-
xuales ha sido recogido siempre en todos los ordenamientos penales como uno
de los delitos más graves1, no ha sido sino hasta hace pocos decenios cuando ha
venido perlándose el bien jurídico que debe ser protegido. Así, tradicionalmente
la sección del Código que los recogía llevaba por título «de los delitos contra la ho-
nestidad» –en España, lo titulaban de esta manera todos los Códigos desde 1848–,
en el sentido de protegerse de los hechos que infringen la moralidad sexual2 que
pongan en peligro la ordenada vida social, el pudor o la moral sexual familiar3. Sin
embargo, esa naturaleza a nales del siglo XX vino a mostrar disonancias intole-
rables imposibles de superar con la mera protección de la honestidad: así, el ataque
sexual del marido sobre su esposa no podía ser sancionado por esta vía, pues esto
no ofendía a la honestidad de la mujer casada, de la misma manera que tampoco
lo era la agresión sexual contra la prostituta, al carecer ésta de honestidad que pu-
1 Así, La lex Julia de vi publica castigaba la violación con pena de muerte.
2 Cuello Calón E. Derecho Penal, parte especial, Tomo II, ed. Bosch, 1975, pág 582.
3 Para protección del honor sexual, véase Binding, Lehrbuch, I, 2ª ed (1902) pág. 194.
ENRIQUE STERN BRIONES
CAPÍTULO 4 CUESTIONES LEGALES DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL
JORGE GONZÁLEZ FERNÁNDEZ COORDINADOR92
diera resultar lastimada; estas conductas debían situarse dentro de las coacciones
o, eventualmente, como delito de lesiones.
Igualmente, la elevada penalidad que conllevaba este delito (semejante al
homicidio), se justicaba en el riesgo de embarazo de la mujer violada: por eso,
víctima de este delito podía ser únicamente la mujer, mientras que el sujeto activo
lo era sólo el varón, pudiendo serlo una mujer como partícipe o inductora, acep-
tándose, además, únicamente como violación el acceso vaginal.
Por ello, en 1989 el Código Penal de 1944 (Texto Refundido de 1973) intro-
dujo la reforma del título por L.O. 3/89 de 21 de junio, pasando a denominarse el
Título «De los delitos contra la libertad sexual», situando un claro enfoque nove-
doso en el objeto de protección penal, que ya reconocía el derecho fundamental
de toda persona –hombre o mujer– a su libertad sexual en un doble sentido: a no
participar ni presenciar situaciones de naturaleza sexual no deseadas, así como a no
verse comprometida en una relación sexual que no hubiera aceptado (autodeter-
minación y posibilidad siempre de elección). Sin embargo, esa protección se esta-
blece únicamente en forma positiva, no constituyendo este tipo delictivo el impe-
dir el ejercicio de la sexualidad (por ejemplo, impidiendo a otros ejercer libremente
su sexualidad). Libertad y sexualidad son términos que siempre deben encontrarse
unidos, en cuyo caso cualquier intromisión del Estado debe quedar excluida.
De esta manera, tanto sujetos activos como pasivos del delito podrían serlo
por igual varones o mujeres. Esta misma dicción fue extrapolada al nuevo Código
Penal de 1995, ubicándolo en su Título VIII comprendiendo los artículos 178 al 194.
Sin embargo, el ataque contra ciertas personas no podía calicarse siempre
como atentado contra su libertad, sencillamente porque carecían de ella, como son
los supuestos de menores de edad: piénsese en menores de muy corta edad, que
ni siquiera pueden comprender la naturaleza de los actos que sufren, en muchas
ocasiones percibiéndolo incluso como un juego. Como consecuencia, en 19994 se
produjo una nueva reforma que modicó profundamente el Título VIII, y entre
otras cosas pasó a denominarse «De los delitos contra la libertad e indemnidad
sexuales» con mejor técnica legislativa. La necesidad de actualización no acabó allí,
de manera que volvió a ser modicado en el año 20035 para sancionar conductas de
especial gravedad y nuevamente en el 20106, para acrecentar el nivel de protección
4 Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, de modicación del Título VIII del Libro II del Código
Penal, aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, B.O.E. de 1 de mayo de 1999
núm 104.
5 Ley Orgánica 15/03 de 25 de noviembre, «BOE» núm, 283, de 26 de noviembre de 2003.
6 Ley Orgánica 5/10 de 22 de junio «BOE» núm, 152, de 23 de junio de 2010.

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