Cuestiones jurídicas suscitadas en torno a las aguas en la ley 29/1985, de 2 de agosto
| Autor | Esperanza Alcaín Martínez |
| Cargo del Autor | Profesora de Derecho Civil |
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PLANTEAMIENTO GENERAL
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Precisiones terminológicas
Es necesario para un estudio jurídico dejar bien delimitados los conceptos sobre los que vamos a trabajar. El legislador no ha contribuido al poner en conexión términos jurídicos (administrativos y civiles) con conceptos no jurídicos.
Comenzando por el artículo 2 de la Ley de Aguas de 1985, encontramos una enumeración de los bienes que integran el dominio público hidráulico, excluyendo de tal calificación a esos mismos elementos en los supuestos expresamente establecidos por la Ley, según esto, un mismo bien podrá tener el carácter de público o de privado.
En general, la Ley de Aguas presenta una serie de conceptos definidos insuficientemente siendo necesario remitirnos al Reglamento de Dominio Público Hidráulico. Igual ocurría con la Ley de 1879, lo que ha sido origen de numerosas dificultades. Un Capítulo de definiciones posiblemente sería una inestimable ayuda, contribuyendo a evitar las confusiones y malentendidos hoy subsistentes.
Era difícil buscar un concepto capaz de englobar todos los elementos que integran el dominio público hidráulico, independientemente de su naturaleza pública o privada. La Ley de 1985, bajo la denominación de «aguas» abarca también otros bienes. Hubiera sido conveniente la utilización de un término que amparase todos los elementos que componen el ámbito de aplicación de la Ley. Nosotros hemos optado por utilizar el término dominio hidráulico con la finalidad de especificar su carácter público cuando así lo exija la aplicación de la propia Ley y de abreviar la expresión «bienes que integran el dominio público hidráulico». Igualmente emplearemos el término aguas siendo aplicable a los demás elementos que lo integran.
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El agua como objeto de derechos
En toda relación jurídica resulta esencial identificar junto a los sujetos, el objeto del derecho sobre el que se proyectan los poderes que el Ordenamiento jurídico reconoce al titular de esa relación.
Para comenzar, hay que identificar un concepto de más reducido alcance que el de objeto del derecho, aunque, comprendido en él, que es el de «bien» utilizado por el artículo 333 del Código civil.
La doctrina civilista está de acuerdo en señalar que no existen diferencias esenciales en las denominaciones «cosas» y «bienes», siendo por tanto conceptos equivalentes(30). No obstante, hay autores que no admiten la identidad entre cosas y bienes, pues para que un bien asuma la calidad de cosa es necesaria la posibilidad de su apropiación. Así, los bienes no son sino las mismas cosas observadas desde un punto de vista jurídico, de forma que la noción objeto del derecho es más amplia que la de bien y ésta, a su vez, menos extensa que la de cosa(31).
La Ley de Aguas de 1985, dedica el Título I al dominio público hidráulico del Estado, enumerando en el Capítulo primero «los bienes que lo integran». Ha optado el legislador por el término «bienes». Tras preguntarnos si es correcta su utilización, acudimos al clásico esquema de estudio de los bienes y las cosas.
Son tres los requisitos precisos para atribuir a las cosas o bienes la consideración de objetos de derechos: primero, la utilidad consistente en que la cosa sea capaz de satisfacer necesidades humanas; segundo, la individualización o posibilidad de ser separadas de todas las demás para integrarse en el patiimonio de una persona; tercero, la apropiabilidad o posibilidad de ser sometida o integrada en el patrimonio de una persona física o jurídica. A estas notas podemos añadir que la cosa no requiere una existencia actual siendo posible en consecuencia que sea objeto de relaciones jurídicas futuras(32).
Nadie puede dudar de la utilidad del agua para la existencia humana. Satisface necesidades personales e industriales, individuales y colectivas, siendo además susceptible de usos alternativos; pero se presenta como un bien escaso y alterable que puede incluso provocar daños y perjuicios de muy variable intensidad cuando se encuentra fuera de control.
El ser apropiable por la voluntad del hombre y capaz de existir independientemente se presenta como el último de los caracteres básicos de las cosas objetos de derechos.
En suma, el agua puede considerarse como bien o cosa en sentido jurídico y por tanto, como objeto de derechos en la medida en que aparezcan las notas diferenciales antes enumeradas, que se darán especialmente en el caso de las «aguas continentales».
En cuanto a las características del agua en relación a la clasificación tradicional de las cosas en nuestro Derecho-(33), puede afirmarse en primer lugar que se trata de una cosa corporal al admitir la plena identificación material frente a otros cuerpos aun cuando se presente en estados más o menos alterados(34). Cuestión distinta será la determinación de la cantidad y calidad del caudal en orden a la inscripción registral de los derechos constituidos sobre ella. El agua puede ser sustituida en tanto en cuanto esté determinada por su medida o calidad, por lo que ha de considerarse un bien fungible. Por los usos a los que se destina y sus propias cualidades físicas, el agua presenta claramente un carácter consumible, lo que no impide que se puedan realizar usos no consuntivos". No obstante, el agua es cosa deteriorable; en su regulación se prevé aprovechamientos que no implican consumo, pero sí deterioro del agua utilizada, lo que exigirá un trato especial de aquellos factores contaminantes así como medidas encaminadas a la posible recuperación del agua para otros usos. Ha sido uno de los propósitos de la nueva regulación del agua la preocupación por conservar la cantidad y la calidad en los aprovechamientos. Por último, el agua puede catalogarse como cosa genérica; aunque puede hablarse de aguas potables, contaminadas o depuradas, dentro de cada género no cabe atribuir nunca a una porción de agua caracteres propios o individuales que la distingan dentro de su misma especie. Además, por las condiciones físicas el agua puede atribuirse por partes o cantidades que no desvirtúan su naturaleza esencial en cuanto al uso al que se destinan.
Especial interés ha puesto nuestra doctrina en determinar su carácter mueble o inmueble. El Código civil en el artículo 334.8.° al enumerar los bienes inmuebles sitúa a las aguas vivas y estancadas junto a las minas, canteras y escoriales. Cuando las aguas puedan ser separadas del suelo o subsuelo y transportadas de un lugar a otro sin detrimento de su esencia y sin menoscabo de la cosa inmueble a que estuvieren unidas, se consideran como muebles por consecuencia de lo dispuesto en el artículo 3(35) del Código civil. Sin embargo, es correcta la posición doctrinal que considera el agua como un bien de naturaleza independiente según las circunstancias de cada caso, de forma que si está separada del suelo será de naturaleza mueble y será inmueble en los demás casos(36).
Especial importancia presenta el carácter registrable del agua. La primera referencia normativa resulta obligatoriamente del Reglamento Hipotecario que, al regular la inscripción de las aguas de dominio privado en el Registro de la Propiedad permite que se inscriban como finca independiente. A pesar de no derogarse expresamente por la Ley de Aguas los preceptos del Reglamento Hipotecario relacionados con la inscripción de las aguas y sus aprovechamientos, es necesaria una adaptación de ambas legislaciones, lo cual se estudiará en el capítulo quinto del presente trabajo.
En nuestro Ordenamiento jurídico, el agua se caracteriza por ser un bien de dominio público aun cuando con esta concepción coexisten ciertas relaciones de privacidad, con carácter excepcional. Nuestra doctrina civilista entiende, a la vista del artículo 339 del Código civil que la cualidad de los bienes de dominio público está determinada por su destino o afectación(37).
Para atribuir el carácter de dominio público es preciso comprobar previamente la concurrencia de sus caracteres esenciales: inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad(38).
La principal consecuencia de la calificación del agua como bien de dominio público es su exclusión de las relaciones jurídicas privadas como medida de protección frente a terceros y frente a la posible negligencia de los propios interesados(39), así pues cualquier negocio o acto que tenga por objeto el agua sin que previamente se haya practicado la necesaria desafectación será nulo de pleno derecho.
La disponibilidad del agua queda restringida tanto, a un mínimo de actos o negocios que previamente han de superar el control legal y reglamentario. Esto provoca una auténtica quiebra del concepto de dominio, que adquiere una nueva dimensión.
En este sentido afirma Diez-Picazo(40) que la idea de dominio se emplea, en relación al dominio público, sólo en sentido formal, como atribución de la titularidad formal del bien, pero implica una forma de explotación y gestión que no se concilia, en absoluto con la idea de propiedad, ya sea privada o comunal. El dominio público entraña una forma de explotación caracterizada por la esencialidad del interés general, el interés de todos los ciudadanos, así como por la existencia de unas formas de control administrativo de dicho interés.
Pero, si el agua debe quedar excluida de las relaciones jurídico-privadas, no ocurre lo mismo con el aprovechamiento que de ella se puede realizar, ya que podrá ser objeto de derechos independientes aunque sujetos a los límites y limitaciones del dominio en general.
Resulta de interés el hecho de que el legislador utilice el concepto de «parte integrante» en los artículos 10 y 47 de la Ley. El primero de ellos considera las charcas como parte integrante de los predios de propiedad privada donde se encuentre, siempre que se destinen a su servicio exclusivo. El segundo precepto mencionado dispone que en toda acequia o acueducto, el cauce, los cajeros y las márgenes sean considerados como parte integrante de la heredad o edificio a que vayan destinadas las aguas, o en caso de evacuación, de los que...
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