Algunas cuestiones sobre el fresh money y la refinanciacion de la deuda

Autor:Mª Dolores de las Heras García
Cargo del Autor:Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Murcia
Páginas:17-31
 
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Vamos a analizar algunas cuestiones controvertidas acerca de los privilegios o garantías otorgadas por la reforma del 2011 al dinero nuevo o "fresh Money" y a los acuerdos de refinanciación como mecanismos incentivadores de la utilización de esas figuras alternativas al concurso por parte de los deudores con dificultades económicas, algunas de las cuales han sido zanjadas por la reciente Ley 14/2013 (la "Ley de emprendedores").

Fresh money

La protección del "fresh money "es una de las novedades más importantes que se introdujeron en la LC tras su reforma por Ley 38/201, que establece que el 50% de los nuevos ingresos de tesorería que la empresa reciba gracias al acuerdo de refinanciación que cumplan los requisitos del art.71.6 de la LC tendrán la consideración de crédito contra la masa si posteriormente se declara el concurso, y el otro 50 % de privilegio general (artículos 84.2.11ª y 91.6º de la LC).

1. ¿Cuál es la finalidad de la protección del fresh money?

La finalidad de su protección no es otra que tratar de incentivar los acuerdos preconcursales que conceden o amplíen la financiación, pues son frecuentes los acuerdos preconcursales que conceden quitas o esperas, pero infrecuentes los que conceden financiación, -crédito disponible-, a pesar que de ello, -de la financiación preconcursal de empresas en crisis-, depende en gran medida nuestra recuperación económica.

2. Pero los art 84.2.11ª y 91.6ºlc ¿Sólo premian en la clasificación como créditos contra la masa o concursal con privilegio general los créditos bancarios que supongan nuevos ingresos de tesorería y no los de proveedores, trabajadores, etc.? ¿Quién puede ser el destinatario del privilegio del dinero fresco?

La cualidad del financiador no viene especificada en la Ley Concursal, a diferencia de lo que ocurre en la legislación italiana que se refiere expresamente a "banco o intermediario financiero cualificado".

El hecho de que se refieran a financiaciones concedidas en el marco de un acuerdo de refinanciación que reúnan las condiciones del art. 71.6 de la LC hace que aunque normalmente el "frehs money" premie a los acreedores profesionales, -bancos e intermediarios financieros-, no lo sea exclusivamente, pues dichos acuerdos pueden alcanzarse con acreedores profesionales, pero

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también con otras categorías de acreedores (proveedores, suministradores, trabajadores-) que, por tanto, podrían beneficiarse del privilegio del "frehs money", como acontece en el modelo francés siempre que se realicen "nuevos ingresos" en las condiciones legalmente exigidas, con una excepción, pues no pueden beneficiarse de este privilegio, aparte del propio deudor, las personas especialmente relacionadas con él.

3. ¿Cómo se calificaría ese nuevo ingreso en caso de que haya sido efectuado por una persona especialmente relacionada con el deudor?

El art, 84.2.11º LC dice expresamente que no tendrán consideración de créditos contra la masa "los ingresos de tesorería realizados por el propio deudor o por sus socios o personas especialmente relacionadas a través de una operación de aumento de capital, préstamo o actos con análoga finalidad".

Es criticable la exclusión del ámbito de protección del "frehs money" que supone ese precepto del socio financiador, que en ocasiones sería el único dispuesto a efectuar esa refinanciación, pero es que además no sólo se excluye en nuestro ordenamiento jurídico (a diferencia con el italiano, por ejemplo) la consideración del "frehs money" procedente del socio de la consideración de crédito prededucible en su mitad, sino que en su totalidad va a tener la consideración de crédito subordinado por ser persona especialmente relacionada con el deudor.

Aunque desde algún sector se mantiene que como el art.84.2.11º de la LC sólo dice que no es crédito contra la masa el dinero fresco si el acreedor es socio del deudor o persona especialmente relacionada con el deudor, el restante 50% que financió el socio o persona relacionada éste sí que es crédito con privilegio general del art.91.6º LC ó incluso que gozará de este privilegio general el 100% dada la redacción del artículo 91.6ºde la LC que señala que es privilegio general el dinero fresco "en la cuantía no reconocida como crédito contra la masa".

4. ¿Es acertado el tratamiento que recibe el fresh money en la LC?

En cuanto al tratamiento que se le dio con la reforma al llamado "privilegio del dinero nuevo" no está exento de polémica.

Durante la tramitación de la reforma UGT se opuso a la protección de la financiación preconcursal del dinero de tesorería, porque dice que refuerza de forma muy desproporcionada "la posición de las entidades financieras en el concurso, en perjuicio de otros acreedores, fundamentalmente los trabajadores".

En la doctrina hay quien propuso, -durante la tramitación del proyecto de la ley de reforma-, que en caso de que el deudor fuera declarado en concurso de acreedores, los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería y hayan sido concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación homologado deberían tener en su totalidad la consideración de privilegio general previsto en

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el número 6º del artículo 91 de la LC, y no de crédito contra la masa en su mitad, y ello por entender que la solución por la que finalmente optó la reforma es criticable porque es muy complicado -además de poco técnico- prever que un crédito sea en parte contra la masa (extraconcursal) y en parte privilegiado (concursal), categorías que son incompatibles (art. 84.1 LC).

Otros defendieron que debería haber merecido la consideración de crédito contra la masa en su totalidad. Esta solución a mi juicio hubiese sido la más adecuada, porque fomentaría, sin duda, las refinanciaciones. Es, además, la seguida en Francia e Italia, donde el 100% prededucible. Y supone un mayor incentivo que la solución española. La vía intermedia por la que ha optado el legislador, -considerar el 50% prededucible y el otro 50% privilegio general-, puede resultar poco atractiva para los acreedores financieros porque ya suelen ocupar posición privilegiada, y no sólo en relación de privilegio general sino también especial, pues con frecuencia son acreedores con garantía real.

Y menos atractiva resulta todavía si se tiene en cuenta que con la reforma efectuada en la LC por la Ley 38/11 el tratamiento créditos contra la masa fue modificado, distinguiéndose ahora entre los supuestos de suficiencia de masa activa y supuestos de insuficiencia.

En caso de suficiencia de masa el criterio de pago de créditos contra la masa sigue siendo el de su vencimiento, pero se faculta a la administración concursal a alterar ese criterio atendiendo al "interés del concurso", por lo que podría decidir posponer o postergar el pago el pago del "frehs money" al no contemplarse entre los créditos que no pueden ser objeto de postergación, pues sólo pueden ser excluidos de la facultad moduladora de la administración concursal los créditos salariales, de los trabajadores, los alimenticios, los tributarios y los de la Seguridad Social.

Y en caso de insuficiencia de masa el nuevo art.176 bis 2 de la LC no sigue el criterio del vencimiento en el pago de los créditos contra la masa, sino que contempla un orden de prelación de esos créditos donde la mitad del "frehs money" ocuparía el último lugar dentro de la categoría residual "demás créditos contra la masa", después de satisfechos los créditos salariales de los 30 últimos días antes de la declaración del concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional, los créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo inter-profesional, por alimentos y por costas y gastos judiciales.

5. ¿Y si la financiación es postconcursal qué beneficio obtendría?

Las refinanciaciones planteadas y alcanzadas dentro del concurso ya declarado pueden serlo como contenido de un convenio propuesto anticipadamente (art.104 y ss de la LC) o de forma ordinaria (art.111 y ss). Estas financiaciones no están sometidas al riesgo de rescisión concursal por haber sido alcanzadas en el seno del concurso, y sabemos que sólo son rescindibles los actos realizados dentro de los dos años...

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