Cuestiones dogmáticas fundamentales del Derecho de la Organización

AutorEberhard Schmidt-Assmann
Páginas267-285
LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA COMO ORGANIZACIÓN 267
La estructura de las organizaciones "intermedias", es decir, en
las que se institucionaliza la cooperación Estado-sociedad.
B.
CUESTIONES DOGMÁTICAS FUNDAMENTALES
DEL DERECHO DE LA ORGANIZACIÓN
25.
Las reflexiones acerca de una dogmática general de la orga-
nización tienen que partir de la dogmática tradicional. Sin embargo,
tienen que tener en cuenta de un modo especial las conclusiones a
las que se ha llegado en los estudios dedicados a sectores concretos
de la organización administrativa, con el fin, sobre todo, de ver si esas
experiencias pueden dar lugar a figuras jurídicas nuevas cuyo ámbito
abarque el campo tradicional y los sectoress novedosos. De esta
forma, la construcción de una teoría general sirve para comprobar si
están justificadas las particularidades sectoriales que se han querido
ver en los estudios parciales.
I.
La
tarea
del
legislador
en
materia organizativa
26.
La Ley en sentido formal ha desempeñado siempre en esta
materia un papel específico que nunca ha quedado totalmente fijado 37.
Aunque, por un lado, la organización es la esencia de la Adminis-
tración, y, en consecuencia, no puede estar totalmente en manos ajenas
a la propia Administración (vid. 4/44), por otro lado, la organización
administrativa es impensable sin normas legales que la estructuren y
le den estabilidad. La Ley es, también en este campo, el garante de
la racionalidad y la sistematización, y proporciona legitimidad demo-
crática. El papel directivo de la Ley se desarrolla por dos vías: de
manera inmediata, en la medida en que la Ley contiene una deter-
minada decisión parlamentaria en materia organizativa, y también
mediata, puesto que crea estructuras administrativas en cuya existencia
se materializa de forma permanente la legitimación democrática38.
27.
Algunas decisiones organizativas que afectan a los derechos
fundamentales, como, por ejemplo, las relativas a la concesión a terceros
del ejercicio de funciones públicas, o las que hacen obligatoria la per-
tenencia a un determinado ente, están indudablemente reservadas al
legislador, tanto en virtud de la reserva relativa a la intervención en
la libertad de los ciudadanos como, sobre todo, por la reserva insti-
tucional (vid. 4/18-20). Esta argumentación, que reserva a la Ley el esta-
blecimiento de las líneas fundamentales de la estructura administrativa
37 Sobre
el
particular,
vid., por
todos,
G. C.
BURMEISTER,
Institutioneller Gesetzesvorbehalt.
38 Sobre este tema, acertadamente,
G. C.
BURMEISTER,
Institutioneller Gesetzesvorbehalt,
pp.
320 y 321.
268 EBERHARD SCHMIDT-ASSMANN
jerarquizada, significa
que el
legislador debe fijar
su
configuración,
com-
petencias
y
distribución territorial. También necesitan
una
base legal
las especialidades
o
excepciones
que
tengan algunas unidades admi-
nistrativas. Esto último
no
debe decidirse únicamente
en
función
de
que
a esa
unidad administrativa
se le
atribuya,
o no,
personalidad jurí-
dica,
del
mismo modo
que no
siempre
la
supresión
de una
unidad dotada
de personalidad jurídica requerirá
una
autorización legal.
28.
Las
medidas privatizadoras
de
singular relevancia,
al
menos
cuando afecten
a
estructuras administrativas
de
gran dimensión, requie-
ren
una
base legal específica, puesto
que
conllevan alteraciones dura-
deras
de la
estructura
y de la
atribución
de
responsabilidad
en el
seno
de
la
Administración. Otra cosa ocurre
a
nivel local, donde
la
alter-
nancia entre
la
utilización
de
formas organizativas
de
Derecho público
o
de
Derecho privado
es un
fenómeno normal,
que no
necesita otra
autorización
que la que
contiene
el
Derecho económico municipal.
Por
el
contrario,
la
adquisición
y la
enajenación
de
participaciones
accionariales
no
requiere
una
autorización legal específica.
Lo
mismo
se aplica
a la
privatización material
de
empresas públicas sometidas
al Derecho privado, como
se
deduce
a
contrario
del art.
&l.e),
apar-
tado
3,
inciso
3.°, de la GG *.
También
se
pueden crear
sin
necesidad
de autorización legal formas institucionales sencillas
que
canalicen
la
cooperación entre
la
Administración
y la
empresa privada.
Por lo que
respecta
a
estructuras
s
complejas
y
duraderas,
se
requiere
una
regu-
lación legal siempre
que las
decisiones adoptadas conjuntamente
vin-
culen
de
hecho
a la
Administración.
El
criterio
de la
esencialidad debe
servir para determinar cuál
es el
«contenido mínimo institucional
de
esa regulación legal»
39.
29.
En las
leyes relativas
a la
organización,
la
idea
de
concreción
o certidumbre
de la Ley
tiene
un
significado diferente
al
habitual,
que
se
ha
formado
a
partir
de las
Leyes
que
regulan supuestos
de
hecho
materiales
(vid.
4/26-35).
Las
normas organizativas
no
tienen como
misión dirigir desde fuera
las
conductas.
Se
trata
s
bien
de
actuar
e influir desde dentro.
Sus
contenidos
s
típicos
son
preceptos acerca
de
los
procedimientos internos, reglas atributivas
de
competencias,
los
límites entre distintos ámbitos
de
responsabilidad, preceptos regula-
dores
de
procedimientos
en los que se
intenta alcanzar
el
consenso
entre diversos sujetos,
o en los que se
establece
la
competencia para
N. del T.: El art. 87.e) de la GG regula la forma de organización de los ferrocarriles
federales, y dispone en su apartado 3 que dichos ferrocarriles se gestionarán a través de empresas
con forma jurídico-privada. El inciso 3, citado en el texto, dice: «En virtud de una Ley se
podrán enajenar acciones de la Federación en las empresas a que se refiere el inciso 2 [se
trata de las empresas a que hemos hechos referencia al comienzo de la
nota];
la Federación
deberá retener la mayoría de las acciones de estas empresas».
39
Sobre este concepto y los criterios que lo definen, vid. G. C.
BURMEISTER,
Institutioneller
Gesetzesvorbehalt,
pp. 323 ss.

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