Cuestiones controvertidas en torno a las cláusulas abusivas insertas en los préstamos o créditos hipotecarios (y II)

Autor:Ana Isabel Berrocal Lanzarot
Cargo:Profesora Contratada Doctora de Derecho Civil. UCM
Páginas:484-513
RESUMEN

Resulta usual en el ámbito de la contratación de créditos o préstamos hipotecarios el establecimiento de cláusulas suelo/techo, de intereses de demora o remuneratorios y de vencimiento anticipado. En el ámbito de las cláusulas suelo la sustanciación del control de transparencia y abusividad de tales cláusulas y, asimismo, en los efectos derivados de su nulidad, esto es, la posibilidad o no de... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Los efectos derivados de la nulidad contractual

Una de las cuestiones que más relevancia tienen en términos económicos en los procesos sobre condiciones generales de la contratación es la relativa a los efectos de una eventual declaración de nulidad de las mismas por abusivas. Se trata de establecer, en concreto, si esa declaración ha de tener o no efectos retroactivos y poder determinar, en su caso, la restitución de la parte de las cantidades entregadas desde la celebración de nulidad de la cláusula reputada abusiva. Tras apreciar la nulidad por falta de transparencia de las cláusulas suelo enjuiciadas, la sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 9 de mayo de 2013 establece, como regla general, que nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos -o de algunas de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, lo que exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto). Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil a cuyo tenor: «declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieses sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que dispone en los artículos siguientes». Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo 118/2012, de 13 de marzo se trata «(...) de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que esta se queda sin causa que la justifique al modo de lo que sucedía con «la condictio in debiti». Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que, impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente». Como se desprende del Fundamento Jurídico decimoséptimo de la mencionada sentencia de 9 de mayo de 2013 (especialmente de los parágrafos 283 y 287 a 292) se parte indiscutiblemente del artículo 1303 del Código Civil como regla general (pero solo general y no única) en relación con los efectos de la nulidad, para seguidamente advertir de la necesidad de limitar en determinados casos los efectos retroactivos de la nulidad. No deja el Tribunal Supremo de aplicar el mencionado artículo 1303 del Código Civil, sino que adapta la sanción de nulidad allí establecida a las peculiaridades del caso concreto -la nulidad de las cláusulas suelo- y en atención a las distintas circunstancias concurrentes; lo que, además, como se indica en tal sentencia

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es plenamente coherente con la propia jurisprudencia anterior que, ya había advertido de la imposibilidad de determinar con carácter absoluto y automático los efectos restitutorios de la nulidad contractual, y con la función del Tribunal Supremo que consiste en concretar el sentido último de las normas positivas. En efecto, el Alto Tribunal parte lógicamente «de la regla general de la eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad» (parágrafo 298); pero advierte que una retroactividad no opera con carácter absoluto y automático. En particular, se indica expresamente que la determinación de los efectos retroactivos de nulidad «no puede ser impermeables a los principios generales del Derecho -entre ellos de forma destacada el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 de la Constitución Española)- y lo evidencia el artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y cuando se trata de conservación de efectos consumados -los artículos 114.2 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo de Régimen Jurídico de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad; 54.2 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre de Marcas; y, 68 de la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial-» (parr. 287). De este modo, el Tribunal Supremo remite al mismo principio general que según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 179/1994, de 16 de junio (RTC 1994, 179); 281/1995, de 23 de octubre (RTC 1995, 281); 185/1995, de 14 de diciembre (RTC 1995, 185); 22/1996, 12 de febrero (RTC 1996, 22); y 38/2011, de 28 de marzo (RTC 2011, 38)- y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -sentencia de 21 de marzo de 2013 (TJCE 2013, 93); de 3 de junio de 2010 (TJCE 2010, 164; y 19 de julio de 2012 (TJCE 2012, 200) permite limitar los efectos retroactivos de una sentencia, siempre que en este último caso «concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves».

También se resalta por el Tribunal Supremo en la citada sentencia que, la posibilidad de limitar o modular los efectos de la declaración de nulidad contractual había sido ya admitida y aplicada en su jurisprudencia. En particular, cita la sentencia 118/2012, de 13 de marzo que, al aplicar el artículo 1303 del Código Civil para resolver una pretensión de restitución de prestaciones derivadas de la nulidad de una condición general, ya advirtió que la regla prevista en este precepto no opera con un «automatismo» absoluto por lo que resulta posible limitar o modular judicialmente los efectos restitutorios de la nulidad en función de las circunstancias concretas del caso.

No alude el Tribunal Supremo -y podría haberlo hecho- a sus sentencias 863/2009, de 15 de enero y 209/2009, de 26 de febrero que, en aplicación del artículo 1303 del Código Civil para determinar los efectos de la nulidad de contratos de abanderamiento (en los que las acciones ejercitadas no tenían naturaleza colectiva) ya habían dispuesto la necesidad de limitar o modular su eficacia restitutoria. Así en las últimas de las sentencias se afirmó con claridad que «la restitución recíproca de las prestaciones establecidas en el artículo 1303 del Código Civil puede tener unos límites racionales similares a los que la jurisprudencia ha reconocido para algunos casos de resolución contractual» (Fundamento Jurídico segundo apartado 2.º). Puede considerarse que el Tribunal Supremo con ello atiende así al principio de seguridad jurídica y en particular, a los criterios de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuando determina la prevalencia de ese principio en determinados casos: los criterios de la buena fe y el riesgo de trastornos graves, esto es, la salvaguarda del orden público económico. Delimitado el marco normativo y jurisprudencial necesario para resolver acerca de la eficacia restitutoria de la nulidad por falta de transparencia de las cláusulas suelo, el Tribunal Supremo identifica once

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circunstancias concurrentes en el caso de nulidad por falta de transparencia de las cláusulas suelo que determinan su falta de eficacia retroactiva respecto de los pagos realizados con anterioridad a la declaración de nulidad: «a) Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas; b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas -el IBE indica como causas de su utilización el coste del dinero que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero y, los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero-; c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en el apartado 2 referido a la cobertura del riesgo de tipos de interés que en España «(...) casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable»; d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado -su peso afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba casi el 30% de la cartera-; e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos -en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia; f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia; g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994; h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones; i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos; j) la Ley 2/1994, de 30 de marzo sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, permite la sustitución del acreedor; y, k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con transcendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas» (parágrafo 293). En tal contexto, la sentencia concluye que «procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones...

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