Cuestiones concursales

AutorEva Mª Domínguez Izquierdo
Cargo del AutorDoctora en Derecho. Profesora de Derecho Penal de la Universidad de Jaén
Páginas157-168

La problemática concursal que suscita esta figura se plantea en distintos frentes:

En primer término, es posible o incluso muy probable atendiendo a la pluralidad de personas que suelen constituir el núcleo familiar y respecto a las cuales se despliegan los deberes típicos, que la falta de asistencia afecte a más de un sujeto pasivo, surgiendo la duda de si en tal caso nacen tantas infracciones como sujetos afectados por la omisión.

La posibilidad de apreciar en tales supuestos una pluralidad de delitos depende directamente del planteamiento de partida respecto al objeto de protección que situábamos en la tutela de bienes individuales y no en la salvaguarda de la institución familiar como tal. En coherencia con la posición adoptada se ha de concluir que existirán tantas infracciones como personas afectadas por la conducta omisiva (ej: el progenitor que desatiende a sus hijos), lo que a su vez puede ser típico a tenor de lo establecido en el inciso primero del artículo 226 o en virtud de lo previsto en el inciso segundo del mismo precepto. Es decir, resulta imaginable que el sujeto cometa tantos delitos de abandono de familia como hijos estén sometidos a su patria potestad si deja de dar debido cumplimento a los deberes inherentes a esta institución privada respecto a todos sus descendientes menores y que, al tiempo, incurra en la segunda modalidad de abandono si con la misma actitud pasiva priva de la asistencia necesaria para el sustento a su cónyuge o a un ascendiente en situación de necesidad. Tal concurrencia delictiva deberá resolverse conforme a un concurso ideal de delitos, al derivarse la desasistencia que recae sobre distintos titulares de una misma conducta omisiva, no cabiendo la posibilidad de aplicación de un delito continuado tanto por el carácter de permanencia de la figura por cuanto el carácter personalísimo del bien jurídico.Page 158

A otra conclusión habría de llegarse partiendo de la familia, ya sea su indisolubilidad, su paz y armonía o su propia existencia en cuanto institución, como objeto protegido. En tal caso sería obligado propugnar la unidad delictiva, habida cuenta que lo determinante para configurar el injusto típico sería la afectación de la institución familiar considerada en su conjunto y no el numero de integrantes de la misma eventualmente afectados1.

La Jurisprudencia, por su parte, en ocasiones debido precisamente a estas consideraciones acerca del bien jurídico y en otros casos incluso a pesar de considerarlo un delito contra "los derechos y deberes familiares", castiga generalmente por una única infracción aunque sean varios los sujetos pasivos afectados2.

Por otra parte, también se plantea un problema de concurrencia -en este caso de normas- en aquellas hipótesis en que el progenitor que ostenta la patria potestad desatiende sus obligaciones para con los menores a su cargo, llegando esa desasistencia al punto de privarle de lo necesario para el sustento, pues como tal conducta individualmente considerada podría encontrar encaje, a simple vista, en las dos modalidades previstas en el artículo 226 del Código penal, si bien es cierto que la igualación punitiva realizada por el legislador de 1995 para ambos tipos de abandono de familia deja la cuestión exenta de relevancia práctica. A pesar de ello merece destacarse que el citado concurso de normas ha sido con frecuencia resuelto por la doctrina a favor de la segunda de las modalidades delictivas atendiendo al criterio según el cual es de aplicación preferente la norma que castiga de forma más específica el incumplimiento de un concreto deber asistencial -el procurar lo necesario para el sustento- en una situación también especificada en el tipo, cual es la situación de necesidad, lo que implicaba, según se advirtió, un peligro concreto.

Sin embargo esta solución no puede ser compartida por cuanto no es el principio de especialidad el que ha de venir a resolver el citado concurso de leyes penales, sino el de subsidiariedad. En efecto,Page 159 bien entendido que en el párrafo segundo del artículo 226 solo están contemplados los descendientes que, por exclusión, no lo están en el primer inciso de este precepto que otorga una protección más amplia anticipando la tutela penal hasta el punto de no requerirse un peligro concreto, la norma de aplicación preferente ha de ser, tratándose de menores o incapaces, esta ultima3 y sólo cuando la principal sea descartada, de forma subsidiaria, entrará en juego la segunda de las modalidades típicas.

Si junto a esa conducta de dejar de procurarle lo necesario para el sustento, el ascendiente también omite algún otro deber inherente a la patria potestad de aquellos considerados típicos por su virtualidad para afectar al bien jurídico -piénsese en el de educación- o si, eventualmente, los incumpliera todos en una dejación masiva de sus obligaciones, son varios los interrogantes que surgen. En primer término y habiendo concluido con anterioridad que basta con el incumplimiento permanente y total o, al menos, significativamente relevante, de alguno de los deberes encomendados, podría plantearse la cuestión de si tratándose de prestaciones de distinta naturaleza, sendos incumplimientos generan una pluralidad de delitos. La respuesta a esta problemática ha de ser necesariamente negativa por cuanto la confluencia en un mismo espacio de tiempo de diferentes facetas de una misma actitud de desidia o ignorancia de los cometidos propios de la institución de que se es titular, no viene sino a ser expresión de una única toma de posición, de una actitud frente al sujeto desasistido y los bienes individuales de su pertenencia que se ven afectados.

En segundo término, podría plantearse la posibilidad de separar los mencionados incumplimientos, tratándose de descendientes sometidos a patria potestad, de modo que los concernientes a aspectos distintos a los alimentos integrasen la conducta descrita en el primer inciso del artículo 226 del Código penal y los relativos al sustento sirviesen para cumplimentar la omisión típica de la segunda modalidad de abandono recogida en la segunda parte del mencionado precepto, dando lugar así a una concurrencia delictiva, máxime cuando la posibilidad concursal anteriormente mencionada ha sido radicalmentePage 160 descartada. Sin embargo, una vez delimitadas las conductas típicas en atención al peligro requerido y entendido que los descendientes comprendidos en la segunda modalidad de abandono son exclusivamente aquellos que no reciben la protección más amplia del primer subtipo, el principio de subsidiariedad impide la superposición que podría dar lugar a una pluralidad de infracciones.

La primera de las modalidades de abandono de familia también puede confluir con el delito previsto en el artículo 229 del Código penal -abandono propio de menores o incapaces- toda vez que cuando hablamos de los deberes inherentes a la patria potestad, el concreto incumplimiento puede plasmarse en el abandono de la custodia del sujeto pasivo, lo que vendría de suyo a significar no sólo una vulneración del deber de los titulares de tener a los hijos en su compañía, deber que por sí mismo no forma parte del ámbito de lo punible, sino de los deberes que conllevan la guarda o custodia: alimentos y formación4.

En efecto, la conducta de abandono de un menor o incapaz (artículo 229) supone desligarse del mismo y ponerlo en situación de desamparo, lo que a su vez cabría entenderse que puede consistir tanto en su exposición como en el hecho de no prestarle la asistencia necesaria, en cuyo caso la distinción con el delito de abandono de familia se muestra más difícil. Sin embargo, como señala acertadamente DÍAZ RIPOLLÉS, arrojando luz sobre el tema, en el caso de abandono de menores o incapaces, se alude a la localización del menor o incapaz fuera del área material o de custodia, con la consiguiente situación de vulnerabilidad que ello mismo implica. De ahí que no proceda incluir en las figuras de los arículos 229 y 230 el abandono asistencial, esto es la privación por parte de los custodios del menor o incapaz de los cuidados más elementales, pero manteniéndoles dentro del área de guarda material. Hipótesis que pertenecen al ámbito del abandono de familia del artículo 226 del Código penal5.Page 161

La conducta del artículo 229 es pues más grave que el simple incumplimiento de los deberes legales de asistencia configuradores del delito de abandono de familia, como evidencian las distintas penas previstas para cada uno de los delitos, de forma que el incumplimiento de los deberes de asistencia supone una simple consecuencia inherente al resultado de abandono producido6.

Por lo tanto...

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