Algunas cuestiones actuales del Derecho de familia.

AutorJosé M. Castán Vázquez
CargoLetrado del Ministerio de Justicia.
Páginas525-554

Page 525 (*)

I La evolución del derecho de familia en los ultimos años

El Derecho de familia es hoy acaso una de las ramas del Derecho civil más sujeta a cambios considerables en sus concretas instituciones e incluso en sus planteamientos generales. Ello no puede, en modo alguno, sorprender: si el Derecho-como afirma el maestro Legaz-«es forma de la vida social», y si existe «una correspondencia o correlación entre las formas jurídicas y la estructura social que las sustenta y para la que son dadas» 1, es natural que al variar aquella estructura a impulso de los cambios sociales, la evolución se traduzca, dentro de todo el Derecho, en modificaciones de las formas jurídicas. Pero en el marco concreto del Derecho de familia la proyección de la realidad se acusa de modo más Page 526 intenso. Esta rama está, en efecto, tan ligada a las costumbres y a las concepciones sociales, religiosas e incluso políticas, que por fuerza ha de tener especial sensibilidad para toda evolución que en estas concepciones o en aquellas costumbres se produzca.

De hecho, es fácil observar en el mundo de hoy el fenómeno de la realización de reformas extensas y profundas en las legislaciones positivas sobre Derecho de familia. Dichas reformas se llevan a cabo, en ocasiones, aprovechando la oportunidad de la promulgación de Códigos civiles nuevos; otras veces-las más-por el cauce de leyes que introducen modificaciones sobre la materia en los Códigos vigentes, remozándolos así en esta área, y a veces también-en número, como veremos, creciente-a través de la elaboración de «Códigos de familia», separados ya de los Códigos civiles generales y consagrados a la autónoma regulación de esta rama.

En todo caso, parece poder afirmarse que la reforma del Derecho de familia está en marcha en todo el mundo, mostrándose los legisladores muy activos y las legislaciones muy fluidas. No sin razón hablaba Savatier recientemente del «ímpetu renovador» que se manifiesta en el Derecho de familia 2.

Si en el plano legislativo la transformación es visible, en el doctrinal se han producido también cambios considerables y acelerados. De entrada se echa de ver un crecimiento sorprendente en poco tiempo de la bibliografía mundial sobre Derecho de familia. Todavía en 1954 se lamentaba Piñar con razón de la relativa penuria de la doctrina sobre esta materia: «Los estudiosos de Derecho privado-escribía-, seducidos por los problemas de tráfico jurídico y por la intensa actividad mercantil de nuestro tiempo, han descuidado un poco el estudio del Derecho de familia, hasta tal punto que la producción bibliográfica sobre esta disciplina puede considerarse de muy escaso volumen en comparación con la dedicada a investigar y exponer las otras ramas e instituciones del Derecho privado» 3. En los cuatro lustros transcurridos desde esta afirmación, el panorama ha cambiado de modo notable.

En la actualidad, en efecto, la bibliografía sobre Derecho de familia ha llegado, dentro y fuera de España, a cotas muy altas por la cantidad y la calidad de los títulos. El profesor García Cantero observaba no ha Page 527 mucho que «nunca, probablemente, como en los momentos actuales, alcanzó el Derecho de familia, en el ámbito de la ciencia jurídica europea, un nivel científico tan elevado» 4. Y el profesor Gitrama, muy recientemente ha podido señalar «el fulgurante renacimiento actual de los estudios del Derecho de familia», observando que «si el más señero de los precursores de aquel acontecer, el venerado maestro Antonio Cicu, hubiese vivido hasta nuestros días exultaría en gozo ante el espectacular desarrollo que, especialmente en Europa, han adquirido los estudios jurídicos familiaristas» 5.

Cabría acaso añadir que también fuera de la Europa occidental se manifiesta aquel renacimiento, ya que el mismo es visible, por un lado, en la Europa del Este, a impulsos de las actuales reformas legislativas, traducidas ya en varios «Códigos de familia» socialistas, y, de otro, es perceptible también en Iberoamérica, a impulsos de un extenso movimiento doctrinal sustentado por un número considerable de especialistas, entre los que figuran no sólo los del Derecho de familia clásico, sino los de la naciente disciplina conocida por «Derecho del menor», que adquiere auge creciente en los países iberoamericanos.

La nueva y brillante doctrina mundial de Derecho de familia se va traduciendo en estudios, que unas veces preceden a las reformas legislativas y otras las siguen. En el primer caso, la doctrina crea el clima propicio para las reformas y las impulsa al darles la necesaria base; en el segundo, la doctrina aclara y complementa las reformas al darles interpretación. De una u otra forma, es hoy realmente amplia la bibliografía sobre cada una de las instituciones del Derecho de familia, y especialmente sobre aquellas que resultan más conflictivas por sus problemas prácticos o por la incidencia en ellas de tensiones ideológicas.

El presente estudio no aspira a contemplar ninguna institución determinada ni a señalar-como con su autoridad lo ha hecho recientemente Savatier en una obra que ya he mencionado-los factores de la evolución del Derecho de familia en nuestro tiempo. Tampoco pretende presentar un panorama-como lo han hecho algunos autores españoles en artículos también recientes-de las reformas posibles de nuestro ordenamiento 6. El propósito de este trabajo no es otro que el de tocar brevemente tres cuestiones que en el mundo actual se le plantean, entre otras, al Derecho de familia. La primera surge en el plano de la legislación y consiste en decidir si conviene promulgar «Códigos de familia» para la regulación independiente de aquella rama. La segunda aparece Page 528 en el plano de la jurisdicción y estriba en determinar si procede la creación de «Tribunales de familia». La tercera ha nacido en el plano doctrinal y se centra en saber si cabe aceptar la categoría de los «negocios jurídicos del Derecho de familia».

Distintas entre sí, las tres cuestiones tienen el común denominador de su pertenencia al Derecho de familia y de su actualidad en la hora presente. Por ello me he atrevido a integrarlas en este estudio, que constituye mi modesta aportación al merecido homenaje que los juristas españoles tributan a un privatista tan eminente como don Ramón María Roca Sastre.

II Tres cuestiones planteadas
1. ¿Procede la promulgación de «Códigos de familia»?
  1. Razones en pro y en contra.-Desde hace algunos años, como ya recordé, la reforma del Derecho de familia se ha encauzado en varios países por la promulgación de Códigos independientes para esta rama del Derecho, que coexisten ahora con los respectivos Códigos civiles generales, de los que, por tanto, ha quedado desglosada la materia familiar, que antes venía en ellos incluida.

    Varias son las razones teóricas y prácticas que pueden esgrimirse a favor de la existencia de Códigos de familia. En primer lugar, y para quienes aceptan la autonomía del Derecho de familia, resulta una consecuencia natural la existencia de Códigos independientes 7. La doctrina de CICU-que tan conocida ha sido en Europa 8, aunque haya Page 529 sufrido críticas fundadas 9-ha podido contribuir al fenómeno de la aparición de los Códigos de familia. Sin embargo, es de observar que donde ese fenómeno se acusa con mayor extensión, como veremos, no es en los países occidentales, cuyos juristas han estudiado ampliamente a CICU, sino en los países socialistas, cuyos juristas han estado probablemente más ajenos al magisterio del profesor de Bolonia 10.

    En la misma línea teórica cabe defender que la conveniencia de desglosar el Derecho de familia de los Códigos civiles es consecuencia de la tendencia doctrinal a la distinción entre los derechos patrimoniales y los extrapatrimoniales 11. Pero es de notar que en los Códigos de familia quedan también normalmente reguladas las relaciones patrimoniales de la familia, como son las referentes a! régimen económico del matrimonio o al contenido patrimonial de la patria potestad o de la tutela.

    Desde un punto de vista pragmático, y que es acaso el que prevalece en los ordenamientos socialistas, la justificación de los Códigos de familia puede radicar en el deseo de disponer de una fuente formal que, por la naturaleza misma de sus disposiciones, organice de modo directo las instituciones tocantes a los intereses de tipo familiar 12. Tiene, ciertamente, obvias ventajas prácticas desglosar de un Código civil general las instituciones del Derecho de familia en él dispersas e integrarlas en un Código de familia independiente, al que asimismo se lleven, al propio tiempo, otras normas que se refieren a la misma rama y que en Page 530 todos los ordenamientos suelen existir diluidas en leyes especiales y al margen de los Códigos civiles.

    Sin embargo, esta política legislativa no deja de ofrecer, a cambio de sus posibles ventajas, riesgos considerables. La ruptura de la unidad del Derecho civil comporta sus inconvenientes 13. Un Código civil general es, por naturaleza, el primer cuerpo legal civil de su país y puede resultar beneficioso para una materia su inclusión en él. Por otra parte, el peligro de envejecimiento de las normas se produce lo mismo si viven dentro de un Código civil que si forman parte de un independiente Código de familia; la prueba es que varios de los Códigos de este tipo promulgados en los últimos años en la Europa del Este han tenido que sufrir ya extensas reformas.

    En definitiva, pues, no parece que quepa aceptar hoy por hoy como un axioma la necesidad de elaborar Códigos de familia. A través de los epígrafes siguientes trataré de agrupar algunas de las legislaciones que se han decidido por la...

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