Cuestionando, con Foucault, la cuestión del derecho
| Autor | Luis Bueno Ochoa |
| Páginas | 9-29 |
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Luis Bueno Ochoa
Académico Correspondiente, R.A.J. y L.
Resumen: El papel reconocido por Foucault al Derecho es polémico. Si, en un principio, se aludía a un Derecho cuestionado, más adelante se hará alusión al Derecho Crítico, denominado Nuevo Derecho. El Derecho y los juegos de la verdad y, específicamente, el coraje de la verdad, marca el rumbo final de la exposición.
Palabras Clave: La cuestión del Derecho, Derecho cuestionado, Derecho Crítico, Nuevo Derecho, El coraje de la verdad.
Abstract: Foucault’s positions about Law are controversial. If, at the beginning, the question of Law is considered as a Questioned Law, later, his position will be addressed to the Critical Law, called New Law. The final course of the exposition refers to Law and games of truth and, specifically, the courage of truth.
Keywords: The question of Law, Questioned Law, Critical Law, New Law, The courage of truth.
Lo que he dicho aquí no es “lo que pienso” sino más bien lo que me pregunto si es posible pensarse
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Arqueología y genealogía es la diada empleada para perfilar el encuadre del que empezamos a ocuparnos. La arqueología (del griego ܻȡȤĮȓȠȢ, archaios, viejo o antiguo, y ȜȩȖȠȢ, logos, ciencia) tiene que ver con el principio; mira, pues, al pasado. La genealogía (del griego ȖİȞİȐ, genea, esto es, raza, nacimiento, generación, descendencia, y ȜȩȖȠȢ, logos, ciencia) podrá fijarse en el pasado, mas su orientación se proyecta en la acción presente. Es en este doble encuadre en el que se agrupan, pues, sendos enfoques: uno, arqueológico que tiene en cuenta el saber; y otro, genealógico, que se funde en las relaciones de poder (léase, también, dominación)3.
Entre uno y otro enfoque se desenvuelve, como veremos, la obra de Michel Foucault (1926-1984). El pasado y la problematización de la actualidad hace que el interés pivote entre los archivos del saber (de los manicomios, de las cárceles...) y los designios de los genes, o sea, la nuda vida; una clase de vida, ya sabremos cuál, que, ciertamente, interactúa con el poder. Falta por decir que será la vida, bios, es decir, la vida natural o biológica, y no, en cambio, esa otra vida, zoe, que es la vida espiritual4, la que nuestro autor llevará hasta las experiencias del límite que culminan en eso que se ha llamado biopoder5.
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Las experiencias del límite mencionadas constituyen la expresión que permitirá proveernos de un conjunto de referencias con que seguir perfilando este encuadre preliminar; tendente a contextualizar la posición de Foucault antes de dar inicio a la acción de cuestionar –como se incide con énfasis reiterativo en el título– la cuestión del Derecho.
En efecto, será en tres nociones provenientes de tres autores, transgresión, afuera y muerte de Dios, en las que se apoyará el concepto de la experiencia –foucaultiana– del límite. Dispongámonos a repasar, con celeridad, las tres aportaciones que van a ser tenidas en cuenta; a saber: de Georges Bataille (1897-1962), la transgresión, «entendida como “pase al límite” y como “experiencia”»6; de Maurice Blanchot (1907-2003), el afuera, que «es a la vez experiencia de la pérdida y la disolución (del sujeto que habla, del redoblamiento del lenguaje por sí mismo) y del develamiento (de la esencia misma del lenguaje)»7y, por último, de Friedrich Nietzsche (1844-1900), la muerte de Dios, cuyo corolario, según Foucault, no hace sino preanunciar la muerte del hombre8. La cita de estos tres autores, subrayémoslo, no es casual. En una de las múltiples entrevistas concedidas, Foucault admitía, sin ambages, que «Nietzsche, Blanchot y Bataille son los autores que me permitieron liberarme de quienes habían dominado mi formación universitaria, a principios de la década de los cincuenta: Hegel y la fenomenología»9.
Todo lo expuesto hasta ahora nos sirve para preparar el terreno de lo que seguirá a continuación. Ahora bien, antes de adentrarnos, a través de lo que han expresado otros, en lo que el genio de Foucault pudo decir, o querer decir, sobre el Derecho, ya sea para cuestionarlo, ya sea para cuestionarse cuál pudiera llegar a ser su papel, será oportuno añadir un breve comentario; y así se hará alusión, muy someramente, a un concepto tan controvertido como es el de naturaleza humana.
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Ciertamente, la polémica mantenida con Noam Chomsky, el semiólogo-anarquista-sindicalista del prestigioso MIT (Massachusetts Institute of Technology), podrá orientarnos de acuerdo con el desarrollo posterior. A diferencia de Chomsky, Foucault consideraba que la noción misma de naturaleza humana era producto de una historia determinada; algo que haría resonar un famoso dictum de Ortega, para quien el hombre no tiene naturaleza, sino que tiene… historia10. Esa pugna acerca de la controvertida noción de naturaleza –¿o condición?– humana en forma de debate televisivo11precipita el desarrollo de la exposición. Y tan es así, para ir poniendo un punto y aparte (que, decididamente, tendrá vocación de punto y seguido) al actual encuadre, que dicho cuestionamiento de la naturaleza que tan bien se ajusta a su –presagiada– muerte del hombre, podría ser puesto en relación con la propia peripecia vital de Foucault, marcada, indudablemente, por su orientación sexual12y su fi nal como víctima mortal del sida13.
La relación de Foucault con el mundo del Derecho no habría de dejar de ser paradójica si no polémica. Como contradictor esencial, a nadie podrá extrañar que en este epígrafe se vaya a hacer alusión al Foucault inicial y, en el siguiente, al Foucault final. Las diferencias entre uno y otro serán sustanciales y no estarán exentas del peligro de la sobreinterpreta-
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ción14: un peligro que sobreviene del riesgo asumido al exponer a partir de lo que dicen unos y otros; y esto es tanto como decir, indirectamente, o sea, relegar, las más de las veces, la voz expresada, directamente, por el protagonista de la acción de cuestionar que nos ocupa.
En el primer Foucault, apuntan un buen número de autores, lo que se advierte es el «antijuridicismo» que se desprende de los enfoques y desarrollos a los que en un principio se prestaba más atención.
Así, según José Luis Pardo, por ejemplo, esto que hemos llamado Derecho cuestionado llevaba a priorizar, en principio, la quaestio facti («hechos discursivos») en detrimento de la quaestio iuris («positividades», es decir, reglas como condición de realidad para producir enunciados). Sólo más tarde, se añadía, entraron en juego otras nociones de interés tales como «regularidad» y «regularidades-normatividades» en el seno de una línea dilemática del modelo jurídico/sociológico de la norma15.
Fernando Álvarez-Uría, por su parte, ha llegado a sostener que la ausencia del referente jurídico constituye uno de los «puntos ciegos» de la obra de Foucault; afi rmándose, incluso, que Foucault, al parecer, se mantenía al margen, en general, del espacio jurídico (como excepciones, hay que señalar, obviamente, dos de sus obras más conocidas como Vigilar y castigar, de 1975, y esa otra que agrupa las cinco conferencias dictadas por Michel Foucault en la Universidad Católica de Río de Janeiro en 1973, titulada La verdad y las formas jurídicas, en la que fueron expuestas las tesis básicas que aparecerían un par años después en el volumen relacionado anteriormente16).
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En otro orden de consideraciones es oportuno constatar que ha sido apreciado un amplio consenso entre la crítica a la hora de considerar Vigilar y castigar la obra que marca un antes y un después en las posiciones de Foucault acerca de la cuestión del Derecho.
En el sentido apuntado, Silvia Castro, por ejemplo, se ha hecho eco de una opinión, según la cual, a partir de entonces, hacia mediados de la década de los años setenta, fue cuando Foucault reconoció que el Derecho, la ley, más exactamente, jugaba un papel de resistencia frente al poder; con todo, también hay autores que nunca han llegado a considerar que para Foucault el Derecho pudiera llegar a tener esa cualidad como es la de oponer resistencia17.
Seguiremos poniendo el acento en el primer Foucault y, singular-mente, en el punto de infl exión que constituye, según otros autores, la evolución de las posiciones foucaultianas. A este respecto, siguiendo esta vez a Alain Gigandet, tenemos que «la relación entre la ley y la norma […] es central respecto de la manera, o más bien de las maneras, en que el fi lósofo se ocupa del problema del Derecho»18. Todavía más, lo que hace Foucault es establecer «una distinción conceptual estricta, en forma de oposición rotunda, entre la ley y la norma […] puesta de relieve a menudo, entre la sociedad de la ley y la sociedad de la norma»19. Nuestro autor, como subraya Gigandet, se referirá a dos lógicas, la «lógica de la ley» y la «lógica de la norma», que aun cuando comparten el carácter de regla y la dimensión prescriptiva, sin embargo, se advierte que el paso, en sucesiva oposición, de una lógica a la otra podría quedar enunciada en un abanico de seis notas distintivas; a saber: a) mientras la ley instituye un reparto binario, legal-ilegal, la norma establece gradaciones del tipo más o menos normal; b) si bien la ley interviene en un cierto número de casos determinados, la norma, en cambio, interviene a lo largo de toda la vida; c) la ley, en consecuencia, nos ignora con frecuencia y la norma, sin embargo, no nos abandona jamás; d) así como la ley interviene,
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esencialmente, a través de la institución judicial, la norma está presente en una intrincada maraña de instituciones que van desde la familia, la escuela, el trabajo…; e) la ley es, supuestamente, conocida por todos y el saber de la norma es campo exclusivo de especialistas; y f), en fin, la ley es producto del...
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