La cuestión de ilegalidad

Autor:Susana Aníbarro Pérez
Cargo del Autor:Profesora Titular de Derecho Financiero y Tributario Universidad de Valladolid
Páginas:671-707
 
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1. Fundamento y naturaleza de la cuestión de ilegalidad

Una de las novedades más destacables de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante, LJca), consistió en la introducción, por medio de sus artículos 27 y 123 a 126, de la llamada cuestión de ilegalidad, con la finalidad de establecer un mecanismo de cierre para el control

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judicial de las disposiciones generales. En efecto, de conformidad con lo que dispone el artículo 27 de la citada Ley, en su apartado 1, «cuando un Juez o Tribunal de lo contencioso-administrativo hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición». no obstante, se establecen dos salvedades a este respecto, a saber, no habrá lugar al planteamiento de la cuestión de ilegalidad cuando el Juez o Tribunal competente para conocer del recurso contra un acto fundado en la invalidez de una disposición general lo fuere también para conocer del recurso directo, pues en este caso la sentencia que dicte declarará la validez o nulidad de la disposición general (artículo 27.2); y tampoco procederá el planteamiento de la cuestión de ilegalidad cuando sea el Tribunal Supremo el que conozca de un recurso contra un acto fundado en la ilegalidad de la norma (artículo 27.3).

La introducción por la LJca de la cuestión de ilegalidad pretende resolver los problemas que suscitaba la regulación anterior en lo que al control jurisdiccional de las disposiciones generales se refiere, los cuales habían sido reiteradamente denunciados por la doctrina, y que quedan perfectamente resumidos por el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 10 de febrero de 20031, cuyos términos exactos, por su claridad, nos permitimos reproducir aquí: «La anterior Ley de la Jurisdicción de 1956 reconocía dos clases de recurso para la impugnación de las disposiciones reglamentarias. En la primera (recuso directo), el objeto directo e inmediato de la impugnación era el reglamento cuya validez se ataca. En la segunda (recurso indirecto), la impugnación concreta se dirigía contra un acto de aplicación del reglamento fundada precisamente en la ilegalidad de la disposición general. ambas posibilidades de impugnación se concebían de forma independiente, pero los efectos de ambos tipos de recursos diferían según su propia configuración. El recurso directo contra el reglamento permitía llegar a la anulación general de la norma. cumplía, pues, una finalidad purgativa del ordenamiento jurídico mediante la expulsión del mismo reglamento ilegal a través de una Sentencia que desplegaba una eficacia «erga omnes» (la sentencia que anulaba la disposición producía efectos entre las partes y respecto de las personas afectadas por la misma, art. 86.2 de la Ley de la Jurisdicción derogada). El recurso indirecto, a pesar de su estimación, no implicaba, según la jurisprudencia mayoritaria, la declaración de nulidad de la norma reglamentaria». Por lo tanto, solo a través del recurso directo contra la disposición general podía lograrse la expulsión de dicha norma del ordenamiento, mientras que el recurso indirecto –concebido como un mero recurso contra el acto, pero no contra la norma reglamentaria por él aplicada– no permitía alcanzar, pese

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a su eventual estimación, la consecuencia final de depuración del ordenamiento jurídico, con el riesgo que ello comportaba desde el punto de vista de los principios de seguridad jurídica y de igualdad, al mantenerse en el ordenamiento normas que ya habían sido consideradas ilegales por algún órgano jurisdiccional y que podían dar origen a pronunciamientos dispares2.

La LJca, si bien mantiene las dos clases de recursos –directo e indirecto– de la regulación previa, reacciona frente a los problemas antes apuntados en un doble frente: primeramente, permitiendo que a través del recurso indirecto se pueda llegar a la definitiva expulsión de la norma contraria al ordenamiento, siempre que el órgano jurisdiccional competente para conocer de dicho recurso lo fuera también para conocer del recurso directo, de manera que en estos casos el recur-so indirecto queda configurado como recurso contra la norma y recurso contra el acto; y en segundo lugar, estableciendo un mandato imperativo, en virtud del cual, cuando el órgano jurisdiccional que haya conocido del recurso contra el acto fundado en la supuesta ilegalidad de la norma no fuera competente para conocer del recurso directo contra la misma, en caso de dictar sentencia firme estimatoria, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo. con esta doble medida se pretende, por lo tanto, unificar la decisión judicial sobre la legalidad o ilegalidad de las disposiciones generales en un solo órgano, el que en cada caso sea competente para conocer del recurso directo contra ellas, dotando siempre a esta decisión de eficacia «erga omnes», para con ello tratar de dar respuesta a los requerimientos derivados de los principios de seguridad jurídica y de igualdad3.

Por lo que respecta a la naturaleza jurídica de la cuestión de ilegalidad, la Exposición de Motivos de la LJca afirma que «la regulación de este procedimiento ha tenido en cuenta la experiencia de la cuestión de inconstitucionalidad prevista por el artículo 163 de la constitución y se inspira parcialmente en su mecánica». Sin embargo, las divergencias entre una y otra institución son evidentes, como someramente se explica a continuación. Para empezar, la cuestión de inconstitu-

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cionalidad, regulada en los artículos 35 y 36 de la Ley orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal constitucional, tiene una innegable naturaleza de cuestión prejudicial, en cuanto que se plantea con carácter previo a dictarse sentencia por el órgano judicial que esté conociendo del proceso originario, el cual quedará suspendido. cosa distinta ocurre con la cuestión de ilegalidad, la cual debe plantearse a posteriori, una vez que, como dice el artículo 27.1 de la LJca, «un Juez o Tribunal de lo contencioso-administrativo hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada», por lo que es evidente que carece de todo contenido prejudicial4. Esta naturaleza de control a posteriori responde sustancialmente, como advierte carLÓn rUiZ, «a la necesidad de respetar la facultad de todos los jueces y tribunales, incluidos los contencioso-administrativos, de inaplicar la norma reglamentaria ilegal relevante al caso»5.

En segundo lugar, mientras que la competencia para conocer de la cuestión de inconstitucionalidad le corresponde a una jurisdicción distinta, cual es la constitucional, a la del órgano que plantea la misma, en el caso de la cuestión de ilegalidad, ambos órganos jurisdiccionales –el que debe plantear la cuestión y el competente para resolverla– pertenecen al mismo orden jurisdiccional –el contencioso-administrativo-6. Finalmente, mientras que la cuestión de ilegalidad se define por ser de obligado planteamiento –siempre y cuando, lógicamente, concurran los requisitos procesales a que se hará posterior referencia–, como se deduce del propio término «deberá» que emplea el artículo 27.1 de la LJca, en la cuestión de inconstitucionalidad el juez o tribunal competente en el proceso principal tiene un mayor margen de discrecionalidad. Salvadas las distancias en los términos expuestos, lo que sí tienen en común ambos mecanismos, como afirma el Tribunal Supremo, «es la colaboración que establecen entre órganos jurisdiccionales investidos de competencias diferentes y situados en distinta posición pero que se han de enfrentar a una misma norma jurídica cuya conformidad a derecho se discute: unos antes de

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su aplicación a un caso concreto, otros, después, para resolver con carácter general sobre la validez de la propia disposición normativa»7.

Como corolario a todo lo anterior, y expuestos los motivos que fundamentan la existencia de la cuestión de ilegalidad y su naturaleza jurídica, cabe concluir, en una primera aproximación, que estamos ante un cauce procesal que se configura como mecanismo de cierre del sistema de control jurisdiccional de las disposiciones generales, al que deberá necesariamente acudir el órgano judicial que, habiendo dictado sentencia estimatoria en un proceso, por considerar ilegal la disposición general aplicada, y siendo ya dicha sentencia firme, no pueda sin embargo declarar la ilegalidad de la norma con efectos «erga omnes» por carecer de competencia para ello.

A examinar los requisitos o condiciones procesales que deben concurrir para que proceda la cuestión de ilegalidad se dedican las líneas que siguen.

2. Requisitos procesales para el planteamiento de la cuestión de ilegalidad
2.1. De carácter subjetivo

Dentro de los requisitos procesales de carácter subjetivo, es preciso referirse tanto al órgano jurisdiccional que tiene la competencia para plantear la cuestión de ilegalidad, como a aquel otro ante el cual dicha cuestión debe ser planteada. ambos órganos vienen determinados, como seguidamente se expone, por el artículo 27 de la...

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