Cuatro. Se modifica el artículo 136
| Autor | Oscar Monje Balmaseda |
| Páginas | 456-471 |
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Cuatro. Se modifica el artículo 136, que queda redactado como sigue:
«Artículo 136.
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El marido podrá ejercitar la acción de impugnación de la paternidad en el plazo de un año contado desde la inscripción de la filiación en el Registro Civil. Sin embargo, el plazo no correrá mientras el marido ignore el nacimiento. Fallecido el marido sin conocer el nacimiento, el año se contará desde que lo conozca el heredero.
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Si el marido, pese a conocer el hecho del nacimiento de quien ha sido inscrito como hijo suyo, desconociera su falta de paternidad biológica, el cómputo del plazo de un año comenzará a contar desde que tuviera tal conocimiento.
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Si el marido falleciere antes de transcurrir el plazo señalado en los párrafos anteriores, la acción corresponderá a cada heredero por el tiempo que faltare para completar dicho plazo.»
COMENTARIO
Oscar Monje Balmaseda
Profesor Titular de Derecho Civil y abogado
En el párrafo objeto de comentario, su dictado literal no añade nada nuevo al texto previgente.
Entendemos que, dado el tenor del párrafo segundo (que comentaremos supra), el marido (legitimado ad hoc) no desconoce ni tiene dudas acerca de su "paternidad biológica".
Lo que se pretende es refutar (destruir) la presunción de paternidad matrimonial. Esta presunción opera iuris tantum amparando la condición de "matrimonialidad de los hijos nacidos constante matrimonio". Más en concreto, "nacidos después de los 180 días del celebrado matrimonio".
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En este punto el legislador, como ha explicado LLEDÓ YAGÜE, ha asumido una confirmada doctrina jurisprudencial que abogaba por el inicio del cómputo de caducidad de la acción, no sólo de la inscripción de la filiación en el Registro Civil, sino desde que el progenitor tuviera conocimiento cierto de la veracidad de su paternidad biológica (lo que avala la inclusión del párrafo segundo que desencadena el cómputo de la acción, a partir "del descubrimiento de la realidad biológica - paternidad matrimonial") 1.
Se supone que aunque si inscribiese la filiación matrimonial, el plazo no transcurre, si el marido (presunto padre matrimonial), desconociese el "nacimiento", del mismo modo, si ese conocimiento del nacimiento es "falso", entonces se abre excepcionalmente un nuevo plazo de un año desde el conocimiento ya "inconcuso" del nacimiento (esta es la hipótesis del párrafo segundo del precepto que comentamos y que abordaremos su explicación infra).
Supone el vencimiento del principio de la verdad biológica frente a la verdad formal (la que figura en el Registro Civil). Como dice LLEDÓ YAGÜE, es la consagración del principio del pater is quem sanguis demostrat, eje de la reforma de la filiación de 1981 2.
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El legislador a la sazón, ya con la reforma de la filiación en 1981, y la doctrina jurisprudencial, en todo este tiempo, no ha redefinido la incoherencia que supone el diferente trato facilitado en la filiación matrimonial, (en donde deja abierta in illo tempore, la posibilidad del desencadenamiento de la acción - art. 136 párrafo segundo) frente al más restrictivo para la filiación no matrimonial. Ya que en esta determinación de la filiación, la acción de impugnación caduca en todo caso, pasados cuatro años "desde la inscripción de la filiación" siempre y cuando exista durante ese plazo una posesión ininterrumpida de la filiación (véase en este sentido art. 140 párrafo segundo, y nuevamente LLEDÓ YAGÜE, quien acertadamente concluye que el criterio adoptado es claramente "discriminatorio" para el progenitor no matrimonial frente al "padre matrimonial", quien, en todo caso, y como establece el párrafo segundo del mentado precepto (art. 136 CC) dispondría de un plazo excepcional de un año desde el descubrimiento de su falta de paternidad biológica) 3.
En realidad, volviendo de nuevo al texto del art. 136, párrafo primero, ciertamente esta disposición se torna como una "caducidad evanescente descafeinada...", sometida en todo caso a la "espada de Damocles". Queremos decir, que al marido no le sobrevengan dudas, "ciertamente verosímiles" en el futuro, pues serían suficientes para iniciar un procedimiento de filiación.
Aunque con posterioridad hablaremos de esta cuestión, parece que el legislador ha optado por el principio de la verdad biológica, en todo momento, tiempo y situación. Es decir, aunque estos indicios apodícticos deviniesen
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cuando hubiesen transcurrido años en el mantenimiento de la filiación que ahora se impugna.
En resumen, el párrafo primero (ahora comentado) quedaría circunscrito a los supuestos por ejemplo de fecundación asistida, con material genético de la pareja casada, en la que no existiesen dudas en torno a la "identificabilidad del gameto-esperma-fecundante", en donde aquí la paternidad resultaría iuris et de iure matrimonial. Y lógicamente en todos los demás casos de filiación vera copula en la que ab initio no existieran dudas (por ejemplo que se hubiesen hecho pruebas de ADN previamente). Fuera de estos supuestos, la creencia en la paternidad no es más que una valoración subjetiva sometida a la condición suspensiva, que sería que no surgiesen, con posterioridad hechos determinantes que revelasen una creencia en la paternidad, falsamente asumida.
En este sentido se erige el principio de la verdad biológica como el bastión que fundamenta tanto el interés del hijo que tiene derecho a conocer la verdad biológica de su filiación, como en la dignidad y respeto a la persona del presunto padre, como un derecho derivado de la tutela judicial efectiva, y que se manifiesta en la posibilidad de refutar el estado civil apócrifo que ostenta 4.
Tendremos ocasión de explicarlo después, pero este criterio nos parece desigual en comparación con la filiación no matrimonial, que en todo caso, establece un plazo (cuatro años) transcurrido el cual no puede refutarse la filiación, a salvo naturalmente el supuesto establecido en el párrafo final del art. 140 CC, según el cual "los hijos tendrán en todo caso acción durante un año después de alcanzar la mayoría de edad, o de recobrar capacidad suficiente a tales efectos". ¿Por qué no ha seguido este criterio el legislador en el caso de la filiación matrimonial? ¿Por qué, incluso habiendo transcurrido más de cuatro años, puede el esposo impugnar de forma sobrevenida siempre y cuando aporte un principio de prueba suficiente? ¿Y por qué no ocurre lo mismo en el caso de la filiación no matrimonial, en donde transcurridos esos cuatro años no puede ya impugnarse, a salvo la acción que se reserva al hijo al llegar a la mayoría de edad o que recobre la capacidad?
Parece como si en el caso de la filiación matrimonial, el criterio preponderante fuese el de la verdad biológica, en todo caso; y sin embargo en la filiación no matrimonial, el principio a preservar fuese la "paz familiar", la posesión de estado familiar, establemente consolidada.
Volviendo al párrafo primero in fine, concluye que "fallecido el marido sin conocer el nacimiento, el año se contará desde que lo conozca el heredero". Es claro que a tenor de lo prescrito en el mismo párrafo primero la "acción de impugnación" no se ha desencadenado, por lo que el año se contará desde que los conozca el "heredero". Lo que nos lleva a otra interesante cuestión:
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¿qué tipo de heredero puede impugnar, el "forzoso", el voluntario"? Damos por supuesto que el heredero en todo caso debe aceptar la herencia. En principio, habida cuenta que el párrafo no distingue, deberíamos apostar por una interpretación extensiva, y por tanto incluir en dicha locución tanto el here-dero forzoso, legitimario voluntario y/o abintestato. Sin embargo, con una interpretación sistemática y contextual, deberíamos restringirlo sólo a los herederos forzosos, y ello, una vez más, porque no vamos a discriminar "negativamente" la filiación matrimonial de la extramatrimonial, en la que el art. 140 CC reconduce la legitimación a los que ostenten la condición de herederos forzosos. De ahí la conclusión, según la cual, no tendría sentido que cualquier heredero (persona física y/o jurídica...) pudiese impugnar la filiación matrimonial, y sin embargo para impugnar la filiación no matrimonial sólo se les legitimaría a los herederos forzosos. De concluir, con este análisis diferencial, estaríamos en presencia de una discriminación claramente inconstitucional, contrario, entre otros, al art. 14 y 39 de la CO.
Otra de las cuestiones que deben abordarse es que el párrafo primero sólo exige tres cuestiones: 1º) fallecimiento del marido sin conocer el nacimiento; 2º) la condición de heredero (y matizamos por nuestra parte forzoso) para poder impugnar; 3º) sólo se exige para el "heredero" que conozca el hecho jurídico del nacimiento, sin que fuera necesario como requisito complementario que la filiación figurase inscrita en el Registro Civil. El tenor del párrafo es determinante explícito, ya que nos habla del "conocimiento del nacimiento", no de la circunstancia registral de la inscripción de la filiación. Además la acción la puede interponer el heredero "forzoso" iure proprio; a diferencia de la transmisibilidad de la acción en la reclamación de la filiación (art. 133 párrafo final CC) en donde los herederos sólo pueden continuar la "acción que el progenitor hubiese iniciado en vida" 5.
Este párrafo introducido por el art. 2-4 de la Ley de Protección de la infancia y la adolescencia, Ley 26/2015 de 28 de julio, supone la confirmación de una amplia doctrina jurisprudencial, avalada por la STA del TC 138/2005 de 26 de mayo...
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