Cuantía del recargo y criterios para su imposición

AutorMaría José Romero Rodenas
Cargo del AutorProfesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, UCLM
Páginas71-90

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El art. 123 TRLGSS establece una horquilla para la imposición del recargo que abarca desde el treinta al cincuenta por ciento de la prestación económica sobre la que se aplica, imponiendo como único criterio delimitador de su importe "la gravedad de la falta", de modo que, como ha señalado la doctrina científica105, la norma no contiene pautas precisas para concretar el recargo dentro del amplio margen que otorga el legislador, aunque, eso si, la circunstancia debe referirse a la gravedad de la falta como criterio de modulación de su importe y permite tomar en consideración los parámetros que para la graduación de las faltas y sanciones se contienen en el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto y en concreto los referidos a la peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo, el carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades, la gravedad de los daños producidos por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias, el número de trabajadores afectados, las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos, el cumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el art. 43 LPRL, la inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes, y la conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales, tal y como reconocen las sentencias de TS de 19 de enero de 1996, rec. 536/95, y 1 de febrero de 2006, rec. 4183/04, así como numerosos pronunciamientos de suplicación a los que posteriormente nos referiremos.

El hecho de no existir un porcentaje único y el cierto margen de discrecionalidad para su cuantificación, con la notoria repercusión econó-mica que conlleva, ha motivado que el tema del porcentaje del recargo

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resulte altamente controvertido en nuestros Tribunales, en los que no solamente se ha discutido si concurren o no los requisitos exigibles para su imposición, sino que buena parte de los procedimientos judiciales seguidos sobre el particular han tenido como finalidad debatir sobre la cuantía del porcentaje en función de las circunstancias concurrentes a que antes hemos hecho referencia, y sobre la incidencia de la conducta del trabajador pueda haber tenido en el resultado lesivo.

1. Órgano competente para cuantificar el porcentaje del recargo
1.1. Vía administrativa

El procedimiento administrativo para el reconocimiento del derecho al recargo viene recogido en la Orden de 18 de enero de 1996, que aplica y desarrolla el RD 1300/1995, de 21 de julio, sobre incapacidades laborales del sistema de Seguridad Social, cuyo art. 1.1.e) atribuye al INSS la competencia para declarar la responsabilidad empresarial que proceda por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y para determinar el porcentaje en que, en su caso, hayan de incrementarse las prestaciones económicas derivadas de contingencia profesional, lo que corrobora también el art. 16 de la Orden citada. Así pues, la competencia para imponer y cuantificar el recargo corresponde inicialmente, en vía administrativa, al INSS, y el procedimiento a seguir es el establecido en la expresada Orden.

Aun cuando no es nuestro objetivo abordar el procedimiento sobre el reconocimiento del recargo de prestaciones, conviene subrayar, que cuando su iniciación se lleva a cabo a instancia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social106, el Informe Propuesta habrá de confeccionarse dando cumplimiento a lo establecido en el art. 27 del RD 928/1998, de 14 de mayo, y contendrá, entre otros extremos, el porcentaje de incremento que se estime procedente aplicar107, si bien en

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modo alguno tal cuantificación tendrá efectos vinculantes para el INSS. Asimismo, en el trámite de instrucción del expediente, se establece que las Direcciones Provinciales del INSS solicitarán de la Inspección de Trabajo un informe sobre los hechos que dan lugar a la tramitación y el porcentaje que en su caso se considere procedente (Art. 7.2 Orden de 18 de enero de 1996)108; e igualmente, cuando el equipo de valoración de incapacidades (EVI) emita Dictamen Propuesta por haber apreciado incumplimiento de medidas de seguridad, deberá hacer constar "el incremento de prestación que se propone" (art. 10.1 Orden de 18 de enero de 1996). De todo ello se infiere que al resolver la Dirección Provincial del INSS el expediente sobre la imposición del recargo, lo hará a la vista de las propuestas formuladas tanto por la Inspección Provincial de Trabajo, como por el EVI, sin perjuicio de las alegaciones que puedan haber formulado tanto el interesado como la empresa o empresas que pudieran resultar responsables de su abono.

1.2. Vía judicial

La resolución administrativa del INSS es recurrible ante el Juzgado de lo Social que, por supuesto, goza de amplísimas facultades para confirmar, revocar, modificar o anular la resolución recurrida109. De esta forma, el Juzgado puede revisar el porcentaje reconocido en vía administrativa y, en el caso de que la resolución recurrida lo haya denegado, puede imponerlo por primera vez fijando su cuantía en función de las circunstancias concurrentes110.

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Tradicionalmente se vino considerando que la cuantificación del re-cargo era competencia exclusiva del Magistrado de instancia y así se entendió tanto por las SSTS de 10 de marzo de 1969 (RJ 1203 y 1205, y 11 de febrero de 1986 (RJ 632), entre otras muchas111, como por los distintos TSJ112, si bien estos últimos en algunos pronunciamientos, minoritarios, revisaron el criterio mantenido en la instancia sobre la base de entender que concurrían circunstancias particulares que hacían aconsejable modificar el porcentaje, y así sucedió, por ejemplo, en supuestos en los que la cuantificación del porcentaje en la instancia no estuviera debidamente motivada como exige el art. 120.3 CE, 248.3 LOPJ y 97.2 LPL, pues en tales casos la defensa del principio de seguridad jurídica y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva hacían posible la revisión (SSTSJ Navarra 10 de noviembre de 1995, rec. 246/95 y Cataluña 16 de mayo de 1994, AS 2074).

La controversia existente acerca de la imposibilidad de modificar la cuantía del recargo en suplicación fue definitivamente zanjada por el TS en sentencia unificadora de 19 de enero de 1996, rec. 536/95, en la que rectificando el criterio hasta entonces sustentado, se establece que la decisión del Juez de instancia sobre la cuantía porcentual del recargo "...en cuanto que predeterminada por un criterio legal -la gravedad de la falta- puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial...", manteniendo que por iguales razones también serán revisables en este particular aspecto las resoluciones recaídas sobre la materia de las Salas de lo Social de los TSJ, en este último caso por el TS y por la vía del recurso de casación para la unificación de doctrina. El fundamento de la nueva posición adoptada parte del principio de que la apreciación en cada caso concreto de la "gravedad de la falta", ha de estar guiada por conceptos normativos que han sido establecidos en

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la legislación preventiva. Esta nueva doctrina que ha posibilitado modificar en vía de recurso el recargo establecido en instancia, ha sido reiterada por el propio TS113y seguida prácticamente sin fisuras114por múltiples resoluciones de los distintos TSJ115.

2. Criterios seguidos por los Tribunales para cuantificar el importe del recargo
2.1. Criterios normativos mayoritarios tomados en consideración para calificar la gravedad de la falta conforme al artículo 39 3 RDL 5/2000

La evidente conexión existente entre la infracción administrativa del empresario y el derecho al recargo de prestaciones116, determina que la cuantificación de este último haya de llevarse a cabo tomando en consideración los criterios normativos establecidos para la imposición de sanciones que actualmente se contienen en el RDL 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley

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sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, de modo que para precisar el alcance de la "gravedad de la falta", a que se refiere el art. 123 TRLGSS, habrá de acudirse a lo establecido en los arts. 11 a 13 de la citada norma legal, sobre calificación de infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, y a los criterios de graduación de las sanciones contenidos en el art. 39 de dicha disposición. Por tanto, la cuantificación del recargo no es materia de absoluta discrecionalidad, sino que...

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