Los tipos cualificados de abusos y agresiones sexuales a menores de trece años (Artículos 183.3 y 4 CP)

AutorAntonia Monge Fernández
Cargo del AutorProfesora Titular de Derecho Penal. Universidad de Sevilla, 2011
Páginas169-223

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§1 El acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o la introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías

A partir de la descripción de los tipos básicos de abusos y agresiones sexuales, el legislador sanciona, en primer lugar, con pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con pena de prisión de doce a quince años, en el caso del apartado 2, los ataques que consistan en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías (Artículo 183.3 CP).

A través de la LO 11/1999, el legislador volvió a introducir en el Código penal la voz "violación"297, configurando el tipo como

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una cualificación de las agresiones sexuales básicas. El núcleo principal del delito gira en torno a la idea de la penetración del miembro viril por vía vaginal, anal o bucal, o por la introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías. Finalmente, la LO 15/2003, de 25 de noviembre, añadió expresamente la introducción de miembros corporales298junto a la de objetos.

1. 1 El acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal

Hasta la reforma por LO 3/1989, de 21 de junio, el legislador penal empleó la expresión "yacer" para referirse al núcleo de la conducta típica del artículo 429, de modo que el delito de violación se cometía siempre que concurrieran las circunstancias excluyentes

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del consentimiento del sujeto pasivo que en el precepto se expresaban, "yaciendo con mujer", habiéndose entendido siempre por yacer, en la jurisprudencia y la doctrina científica, el acceso carnal, esto es, la cópula o conjunción carnal en sentido amplio puesto que, como se ha dicho siempre, basta para la consumación del delito la "coniuctio membrorum"299. Si tenemos en cuenta que el verbo carecía de una significación concreta, sus contornos se precisaban merced al sexo del sujeto activo -un hombre- y del sujeto pasivo -una mujer-, así como de la coexistencia de otras figuras delictivas y de sus respectivas áreas de influencia300.

Conforme con ello, tradicionalmente se había interpretado el término "acceso carnal" como la "penetración del órgano genital de un varón en la vagina301, el ano302o la boca de otra persona303, mediando violencia o intimidación304.

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No obstante, la necesidad de proteger penalmente de igual forma la libertad sexual del varón y la de ampliar en todo caso la tu- tela frente a ataques que para el sujeto pasivo pueden ser tan graves como la cópula carnal llevaron al legislador, en la citada reforma de 1989, a incluir en el concepto de acceso carnal la penetración en el ano o en la boca, otorgando al artículo 429 ACP la siguiente redacción: "Comete violación el que tuviere acceso carnal con otra persona, sea por vía vaginal, anal o bucal". Naturalmente, el hecho de que la acción nuclear del tipo fuese el acceso carnal, en una de las tres mencionadas modalidades, excluía que la misma pudiera cometerse de otra forma que no fuese mediante la penetración del miembro viril305.

En la primera formulación que tuvo el Código penal vigente, tras la descripción en el artículo 178 de un tipo básico de agresión sexual306, apareció un tipo agravado, no designado con el tradicional nomen iuris de violación, en que la agresión sexual se cometía por "acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal". De este modo, el legislador penal de 1995 distinguió, pues, entre el acceso carnal -al que pareció dar su originario sentido de cópula de los órganos genitales del varón y la mujer? la penetración bucal o anal y la introducción de objetos, aunque unificando las tres conductas con la misma conminación penal307.

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Finalmente, la LO 11/1999, de 30 de abril, matizó en tres sentidos la regulación que de estos delitos se hizo. En primer lu- gar, se ha recuperado el nomen clásico de violación para el acceso carnal en el que media violencia o intimidación. En segundo lugar, se ha vuelto a ampliar el concepto de acceso carnal, incluyendo en el mismo la penetración en el ano y en la boca -"acceso carnal por vía vaginal, anal y bucal". Por último, se ha eliminado del delito de violación la introducción de objetos por vía bucal308.

En síntesis, conforme a la redacción dada al artículo 179 CP a tenor de la LO 11/1999, de 30 de abril, se ha permitido una inter-pretación más amplia del vocablo "acceso carnal", entendido como "relación sexual en la que intervienen los órganos genitales, sin necesidad de que se dé penetración, bastando pues, la práctica fricativa o "coniuctio membrorum".

A este respecto, ha considerado la jurisprudencia que "al igual que el coito o la cúpula sexual es predicable de ambos inter-vinientes, el acceso carnal existe siempre que haya penetración del miembro viril, sea cual sea el sexo del sujeto activo y del pasivo, de manera que el delito del artículo 179 CP lo comete tanto quien penetra a otro por las vías señaladas, como quien se hace penetrar. Lo definitivo en estos casos sería la existencia del acceso carnal, determinado por la penetración ("Eindringen"), mediando violencia o intimidación, y resultando responsable de la agresión sexual quien la utiliza o aprovecha". Esta Sala llegó a esta conclusión tras el pleno no jurisdiccional de 27 de mayo 2005, en el que acordó que a estos efectos "es equivalente acceder carnalmente a hacerse acceder", acuerdo que ya ha sido aplicado en algunas sentencias, valga de cita la STS, 2 mayo 2006, en la que se dice lo siguiente:

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"La cuestión planteada por el recurrente ha dado lugar a una amplia polémica, doctrinal y jurisprudencial, fundamentalmente por la inicial redacción que el Código penal de 1995 dio a los artículos 179 y 182, en los que se hacía referencia y distinguía entre "acceso carnal" y "penetración bucal o anal", por lo que se entendía que si el sujeto activo se introducía voluntariamente el órgano genital, en este caso, del menor, estaríamos ante el tipo básico del artículo 178 ó 181, pues el tipo cualificado sólo podía cometerlo "el que penetraba" (LL43926/2006).

Ahora bien, el legislador, a partir de la reforma de la LO 11/1999 suprimió esta distinción para referirse ahora a "acceso carnal por la vía vaginal, anal o bucal", lo que permite ya defender la interpretación que ese acceso carnal supone la introducción del órgano sexual masculino que puede realizarse en las cavidades que el tipo penal señala, vaginal, anal o bucal", rellenándose la tipicidad tanto cuando introduce el pene, en este caso, en la boca del menor, como cuando es la víctima la que es obligada a realizar la conducta contra su voluntad con violencia o intimidación (agresión sexual) o sin su consentimiento o con su consentimiento viciado (abuso sexual), introduciendo su órgano sexual en alguna de las cavidades típicas del sujeto "activo"309.

Esta primera modalidad va a implicar ciertas consecuencias por lo que a los sujetos del delito respecta, así como innumerables problemas en el ámbito de la autoría y la participación. Con relación al acceso carnal por vía vaginal, es opinión mayoritariamente acep- tada la que sostiene como sujeto activo, al varón, siendo indiferente el sexo del sujeto pasivo -hombre o mujer-. Cuestión nada pacífica en la doctrina, en el caso de que la conducta la realice una mujer

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sobre un varón -violación inversa310-, o sobre otra mujer311. De este modo, y al eliminar la referencia expresa a la "penetración" se dejó abierta la puerta para entender que la conducta de acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal puede ser cometida tanto por hombre como por mujer312.

Si bien teóricamente se pudiere admitir tal posibilidad, desde un punto valorativo parece más correcto reservar tal cualificación para los casos verdaderamente graves, subsumiendo las prácticas fricativas (mujer/mujer) en el tipo básico del artículo 183 CP313.

Lo que no es óbice para calificar como coautora a la mujer que ejerciere violencia o intimidación para que otro realice el acceso

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carnal, en virtud de la tesis de que realiza un acto periférico del tipo314/315.

Una vez delimitado -grosso modo- la conducta de acceso carnal, es conveniente aludir a las vías por las que debe realizarse el mismo. Atendiendo a la descripción legal, el legislador se refiere a las conductas que consistan "en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal".

Por lo que respecta a la primera modalidad, acceso carnal por vía vaginal, es...

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