¿Cuáles son los efectos de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado inserta en contratos de préstamo hipotecario suscrito con consumidores? En concreto, ¿la nulidad de la cláusula impide acudir al procedimiento de ejecución hipotecaria?
| Autor | Jose María Fernández Seijo, Enrique Sanjuán y Muñoz, Javier Anton Guijarro, María del Mar Hernández Rodríguez |
| Cargo | Magistrado Especialista CGPJ en Mercantil, Magistrado Especialista CGPJ en Mercantil, Magistrado Especialista CGPJ en Mercantil, Magistrada Especialista CGPJ en mercantil |
| Páginas | 1-4 |
ALGUNAS DUDAS WITTGENSTEINIANAS SOBRE LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE ABUSIVIDAD DE UNA CONDICIÓN GENERAL.
(A propósito de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado inserta en un contrato de préstamo hipotecario suscrito con los consumidores)
Abrimos estos debates virtuales con una cuestión compleja, la referida a los efectos que puede tener la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en el posible despacho de ejecución.
A lo largo de los últimos meses se han dictado resoluciones contradictorias por distintos órganos judiciales; estas resoluciones creo que son consecuencia de la falta de rigor con la que se ha legislado sobre estas materias tanto desde una perspectiva procesal como material, circunstancia que está generando gran inseguridad jurídica en todos los operadores.
En derecho es complicado dar respuestas absolutas, en la mayor parte de las ocasiones tenemos que contentarnos con dar una serie de pautas metodológicas para analizar el problema y ver, con la normativa vigente sobre la mesa, cual es la solución más armoniosa. En estas ocasiones de incertidumbre puede que sea más conveniente acudir a la filosofía en busca de soluciones. Ludwig Wittgenstein, uno de los autores fundamentales para comprender la evolución del pensamiento moderno, publicó en 1916 su obra fundamental, “Tractatus Logico-philosophicus”, que empezaba con estas dos afirmaciones:
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El mundo es todo lo que acaece.
1.1. El mundo es la totalidad de los hechos, no de las cosas.
La obra concluye en el ordinal 7 afirmando:
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De lo que no se puede hablar, mejor es callarse.
La apertura y la conclusión del Tractatus puede servir como llamamiento a la prudencia de todos cuantos tenemos que actuar en el ámbito judicial, prudencia que nace de la advertencia de que las opiniones quedan sometidas siempre al superior criterio no sólo del Tribunal Supremo español, sino también del Tribunal de Justicia de la Unión Europea; prudencia que debe imperar también ante la advertencia de que pudieran venir nuevos cambios legislativos con los nuevos tiempos políticos que modificaran el confuso marco legal actual.
Siguiendo la estructura del Tractatus se pueden estructurar las siguientes afirmaciones:
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No hay en el derecho español ninguna norma que, de modo imperativo, establezca que deben considerarse abusivas las condiciones generales pactadas en una escritura pública de préstamo hipotecario referidas al vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo por el incumplimiento de obligaciones principales o accesorias del contrato.
1.1. Es más, el Tribunal Supremo español tuvo la oportunidad de declarar la validez de la cláusula de vencimiento anticipado en las escrituras de préstamo hipotecario – STS de 16 de diciembre de 2009 -: “la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el art. 1.255 CC la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo-. En esta línea se manifiestan las Sentencias de 7 de febrero de 2.000 (aunque para el ámbito del contrato de arrendamiento financiero); 9 de marzo de 2.001; 4 de julio de 2.008; y 12 de diciembre de 2.008”.
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Sin embargo, la Ley 1/2013 al modificar el artículo 693.2 de la LEC establece que: “Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución”.
2.1. La redacción de este artículo parece que conduce a afirmar que cuando el vencimiento anticipado se haya producido por una razón distinta del incumplimiento de tres plazos la cláusula se podría considerar nula.
2.2. Sin embargo este automatismo choca con el criterio asentado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, en diversas resoluciones, ha establecido que el juez debe tener la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o no de una cláusula en función de las circunstancias de cada caso.
2.3. Esta jurisprudencia conecta con el contenido del artículo 1124 del Código Civil, que determina la posibilidad de vencimiento anticipado si el cumplimiento de las obligaciones es sustancial.
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En el proceso de ejecución parece que no es posible despachar ejecución si el deudor no ha incumplido por lo menos tres mensualidades o cuotas, ello no impide que en circunstancias distintas el deudor pueda plantear la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, incluso el juez puede de oficio trasladar a las partes esta posible nulidad.
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Surge aquí el primer nudo que hay que desatar: ¿Debe el juez realizar una aproximación automática a la cláusula que determine la nulidad de todas aquellas cláusulas en las que no se haga referencia expresa al incumplimiento de al menos tres mensualidades o, por el contrario, deberá analizar otras circunstancias que puedan afectar a la nulidad de la cláusula en cuestión? La jurisprudencia del TJUE lleva a pensar que la decisión del juez no puede ser automática.
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Segundo nudo a desenredar:¿El juez debe realizar un análisis en abstracto de la cláusula en cuestión, es decir, abstracción hecha de si hay o no incumplimientos sobre el umbral fijado por la LEC, o sí, por el contrario, ese análisis de la cláusula debe realizarse atendiendo al concreto comportamiento del deudor?
5.1. El análisis en abstracto determinaría que una cláusula incorporada de modo no transparente se pudiera anular por falta de transparencia sin tener en cuenta que el deudor haya podido incumplir más de tres mensualidades.
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En conclusión el juez en el proceso de ejecución tiene gran margen de maniobra para determinar o no la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.
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Parece claro que la cláusula de vencimiento anticipado es determinante del despacho de ejecución, luego este tipo de cláusulas, abstracción hecha del grado de incumplimiento, puede revisarse en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria.
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Si la cláusula se declara nula entiendo que la consecuencia no debería ser la integración del contrato. Desde el momento en el que se declara la nulidad el efecto no puede ser otro que el de dejar sin efecto el despacho de ejecución, si la cláusula de vencimiento anticipado es nula querrá decir que la cantidad reclamada ni es líquida, ni es vencida, ni es exigible; el ejecutante solicita el despacho de ejecución por la totalidad de las cuotas con los intereses y correctivos correspondientes, sin embargo la cantidad realmente líquida y exigible es la de las cuotas no satisfechas.
8.1. El artículo 549.1.2º de la LEC exige al ejecutante precisar la cantidad que reclama. No se trata tanto de un problema de indefinición de la cantidad reclamada – que obligaría al despacho de ejecución conforme al artículo 575 de la LEC -, cuanto de falta de exigibilidad por no haber vencido la cantidad reclamada.
8.2. El juez, por lo tanto, no debería despachar ejecución o, si la ha despachado, anular dicho despacho al haber considerado abusiva la cláusula que permitía el vencimiento anticipado.
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La cuestión principal no se centran en los efectos de la nulidad de la cláusula – si se declara nula parece razonable que no quepa despachar ejecución -, sino las consideraciones en base a las cuales el juez llega a este pronunciamiento de nulidad, es decir, si tiene en cuenta o no que hayan existido efectivos incumplimientos de más de tres mensualidades.
9.1. Si la aproximación la realiza de modo abstracto, aunque hubiera varios incumplimientos, el ejecutante sólo podrá reclamar en vía ejecutiva las mensualidades adeudadas.
9.2. Si la aproximación la realiza de modo concreto parece claro que sólo anulará la cláusula cuando el deudor incumplidor no haya superado dicho umbral de incumplimientos.
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El problema, por lo tanto, no debería ser de integración o no del contrato – cuestión muy discutible al amparo de la jurisprudencia del TJUE -, sino de metodología.
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En definitiva, de lo que no es puede hablar, es mejor...
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