Crónica crítica de la reforma de la ley española de defensa de la competencia

Autor:Julio Costas Comesaña
Cargo del Autor:Profesor Titular de Derecho Mercantil Universidad de Vigo
 
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  1. INTRODUCCIÓN

    A lo largo del año 1999 el Derecho español de defensa de la competencia fue modificado en dos ocasiones. En el mes de abril, el Gobierno, por medio del Real Decreto-ley 6/1999, de 16 de abril, de Mediadas Urgentes de Liberalización e Incremento de la Competencia (BOE, núm. 92, del 17), modificó el régimen jurIdico del control de las concentraciones económicas contenido en el Capítulo II del Título I, artículos 14 a 18, de la LDC. Posteriormente, en el mes de diciembre, el Parlamento aprobó la Ley 52/1999, de 28 de diciembre, de reforma de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia (BOE, núm. 311, del 29). Pero antes, en el mes de noviembre, coincidiendo con la discusión en el Senado del Proyecto de la Ley de reforma de la LDC, el Tribunal Constitucional mediante Sentencia 208/1999, de 11 de noviembre, recaIda en los recursos de inconstitucionalidad acumulados núms. 2009/89 y 2027/89, promovidos, respectivamente, por el Gobierno vasco y el Consejo Ejecutivo de la Generalitat de Cataluña contra la LDC, falló la inconstitucionalidad de la cláusula «en todo o en parte del mercado nacional» contenida expresamente o por remisión en los artículos 4, 7, 9, 11, y 25.a) y c) LDC, en la medida en que desconoce las competencias ejecutivas de la legislación estatal sobre defensa de la competencia atribuidas a las Comunidades Autónomas recurrentes en sus respectivos Estatutos.

    Esta sentencia obliga a modificar nuevamente la LDC en dos direcciones. En primer lugar, el legislador estatal, en ejercicio de la competencia que le reconoce el TC, debe incorporar a la Ley los mecanismos de coordinación que garanticen la uniformidad de la disciplina de defensa de la competencia en todo el mercado nacional, así como establecer los criterios de conexión pertinentes, siempre que resulten constitucional y estatutariamente correctos, y los imprescindibles mecanismos de colaboración e información recíproca. Estos criterios de conexión son necesarios para que las CCAA puedan ejercer las competencias ejecutivas que se le reconocen; esto es, las competencias de persecución y sanción de las conductas restrictivas de la competencia que, teniendo lugar en un ámbito no superior al de la Comunidad Autónoma, no puedan afectar a la libre competencia en el conjunto del mercado nacional o en ámbitos supra-comunitarios, por ello, prudentemente, el TC optó por diferir en el tiempo la nulidad parcial de aquellos preceptos inconstitucionales de la LDC, hasta que se apruebe la pertinente Ley estatal, cuyo proyecto debe ser presentado por el Gobierno en el Congreso de los Diputados antes del 1 de octubre de 2000 (Disposición Adicional segunda de la Ley 52/1999). Así pues, también será necesario modificar el texto de los preceptos declarados inconstitucionales, y con probabilidad no sólo éstos, de tal forma que, teniendo en cuenta la necesaria incorporación de la normativa establecida por el Real Decreto-ley 6/1999, es deseable y probable que se proceda a la elaboración de un Texto Refundido de la LDC.

    Hay que subrayar también que ese Real Decreto-ley 6/1999 contiene diversas medidas de introducción y fomento de la competencia económica en determinados mercados de servicios. A título de ejemplo, en el mercado de los servicios prestados por los «funcionarios de arancel», en la Exposición de Motivos de la Disposición mencionada se señala: «la "superior sujeción" (sic) de la actividad de los Colegios de Notarios, Corredores de Comercio y Registradores de la Propiedad y Mercantiles a las normas de competencia». Declaración de principio que entendemos quiere decir que la normativa propia que regula la actividad económica de estos profesionales debe interpretarse siempre desde el Derecho de defensa de la competencia, teniendo dos manifestaciones concretas en el texto articulado. La primera, en el artículo 1, donde se establece que los Estatutos, generales o particulares, los reglamentos de régimen interior y demás normas de los Colegios de Notarios, Corredores de Comercio y Registradores de la Propiedad y Mercantiles se deben adaptar a lo establecido en la Ley de Colegios Profesionales de 1974, a los que, en todo caso, les será de aplicación lo dispuesto en los artículos 2.1 y 2.4 de esa Ley 2/1974, de 13 de febrero (art. 2.1: «El ejercicio de las profesiones colegiadas se realizará en régimen de libre competencia»; art. 2.4: «Los acuerdos, decisiones y recomendaciones de los Colegios con trascendencia económica observarán los límites del art. 1 LDC, sin perjuicio de que puedan solicitar la autorización singular prevista en el art. 3 de esa Ley»). La segunda en el artículo 2, pues se modifica el régimen jurIdico de los aranceles de los Corredores de Comercio, que pasan de ser fijos a tener la naturaleza de máximos, sobre los que cada Corredor individualmente podrá aplicar los descuentos que estime conveniente.

    Una consideración final queremos realizar en esta introducción. La reforma realizada no es, en nuestra opinión, ni oportuna ni globalmente adecuada para alcanzar los objetivos que se ha marcado el propio legislador: «profundizar en los mecanismos que permitan un eficaz funcionamiento de los mercados» (Exposición de Motivos de la Ley 52/1999). No es oportuna porque la Sentencia del TC (sin embargo Petitbó Juan, presidente del TDC, El País de 18 de mayo de 2000, califica de inoportuna a la sentencia) supondrá, aunque no lo quiera el legislador español, una modificación sustancial y sustantiva del Derecho antitrust español que, como case law, es construido por quien tiene encomendada su aplicación: el TDC y las futuras autoridades autonómicas de defensa de la competencia. Este fue, en cierta forma, un «accidente» que surgió por el camino de la reforma, pero la «judialización o privatización» del Derecho comunitario de la competencia, a través de la aplicación descentralizada de todo el artículo 81 y del artículo 82 TCE por los órganos judiciales y autoridades de competencia de los Estados miembros, era conocida por el Gobierno al tiempo de la presentación ante el Congreso de los Diputados del proyecto de Ley de reforma, y debiera haberle invitado a la prudencia y a la reflexión, pues de prosperar las ideas de la Comisión Europea contenidas en el Libro Blanco de la Comisión sobre la modernización de las normas de aplicación de los artículos 81 y 82 TCE, no estaría demás estudiar una gradual «judialización» del Derecho español de defensa de la competencia (véase, en esta la línea, el Texto alternativo al Proyecto de Ley de Defensa de la Competencia presentado por el Grupo Socialista del Congreso como enmienda a la totalidad; BOCG. Congreso de los Diputados, núm. 175-8, de 14 de octubre de 1999). Por último, la reforma nos parece insuficiente porque, como tendremos ocasión de comentar a lo largo de esta crónica crítica, no aborda reformas de la Ley 16/1989, y de la normativa reglamentaria de desarrollo, que la doctrina ha señalado como más urgentes.

  2. ASPECTOS SUSTANTIVOS DE LA REFORMA

    Conductas concertadas prohibidas. La modificación del artículo 1 LDC se limitó al apartado 3, relativo a la «pseudorregla de minimis» (Gutiérrez Hernández, «El nacimiento del principio de minimis en el Derecho español sobre la libre competencia» , La Ley, núm. 4.911, del 22 de octubre de 1999), de tal forma que ahora el Servicio de Defensa de la Competencia (SDC, en adelante) no sólo puede, a causa de la escasa importancia de la conducta, decidir no admitir la denuncia sino también, una vez admitida, resolver la no iniciación del expediente o, después de iniciado, acordar su sobreseimiento si aún no ha sido elevado al TDC, en cuyo caso la resolución de sobreseimiento puede ser adoptada por este último. Con este cambio se consigue poner fin a la ineficacia del texto anterior para alcanzar su objetivo de hacer desaparecer en los operadores económicos, partes o afectados por un acuerdo de escaso significado económico, bien el interés por obtener del TDC una certificación negativa o una autorización en base al artículo 3.2.c) LDC, o bien la pretensión de que aquél resolviese conflictos comerciales que por afectar únicamente a intereses privados debían ser dirimidos por los jueces aplicando la Ley de competencia desleal de 1991 (art. 15.2). La ineficacia se producía porque la norma facultaba al SDC para no admitir las denuncias de existencia de una conducta concertada prohibida, pero una vez admitida (art. 36.2 LDC) si luego llegaba a la convicción de que era una conducta restrictiva de menor importancia no podía sobreseer el expediente sino terminar la instrucción y elevar informe propuesta al TDC en tal sentido, que sí podía, sin más, sobreseer el expediente (Res. TDC de 4 y 26 de mayo de 1999, Exptes. 459/99, Hoteles Hernani, y 437/90, Vileda/Tervi).

    Además de estas mejoras se produjo una segunda alteración cuyo alcance jurIdico dista de estar claro. Antes de la reforma, el artículo 1.3 LDC se refería a las conductas prohibidas que, por su escasa importancia, no fuesen capaces de afectar de manera significativa la libre competencia. Pues bien, el adjetivo «prohibidas» ha sido suprimido, con lo que podría entenderse que, al menos, algunos acuerdos de menor importancia quedan excluidos de la propia prohibición de acuerdos colusorios del artículo 1.1 LDC, pues ya no es necesario declarar primero el carácter prohibido de la conducta denunciada o notificada, para luego resolver el sobreseimiento atendiendo a su incapacidad, debido a su escasa importancia, para limitar significativamente a la competencia. Así las cosas, el artículo 1.3 LDC permitiría a los órganos de defensa de la competencia acordar dos tipos de resoluciones: A) una resolución de no iniciación o de resolución del expediente que, a modo de una certificación negativa, resuelva que la conducta no está prohibida porque, debido a su mínima importancia cualitativa o cuantitativa, carece de aptitud para limitar la competencia (Res. TDC de 18 de febrero de 1999, Expte. 434/98...

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