Crónica de una guerra encubierta: los derechos fundamentales derrotados

AutorSonia Esperanza Rodríguez Boente
CargoUniversidad de Santiago de Compostela
Páginas111-135
AFD, 2020 (XXXVI), pp. 111-135, ISSN: 0518-0872
Crónica de una guerra encubierta:
los derechos fundamentales derrotados 1
Chronicle of a covert war:
fundamental rights defeated
SONIA ESPERANZA RODRÍGUEZ BOENTE
Universidad de Santiago de Compostela
RESUMEN
El debate entre el positivismo legalista y el neoconstitucionalismo no es
nuevo, pero tampoco se puede considerar superado. El presenta trabajo intenta
contribuir al mismo alineándose del lado del positivismo legalista como una
teoría que permite defender en mayor medida el principio de imperio de la ley y,
en última instancia, la libertad humana. Para ello se propone el abandono del
uso de determinados términos que ponen en peligro los mencionados principios.
Palabras clave: derechos fundamentales, principios, reglas, positivismo
legalista, neoconstitucionalismo, derrotabilidad, ponderación.
ABSTRACT
The debate between statutory-based positivism and neoconstitutionalism
is not new, but neither can it be considered superseded. This paper attempts to
1 Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto de Investigación MINE-
CO-Retos de la Sociedad 2016 «Conflictos de Derechos y producción normativa»
(Acrónimo PRONORM), DER2016-74898-C2-2-R, dirigido por Pablo Raúl Bonori-
no Ramírez.
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AFD, 2020 (XXXVI), pp. 111-135, ISSN: 0518-0872
contribute to such debate on the side of statutory-based positivism as a theory
that allows us to defend to a greater extent the principle of the rule of law and,
ultimately, human freedom. To this end, the paper suggests we should aban-
don the use of certain terms that endanger these principles.
Keywords: fundamental rights, principles, rules, legalistic positivism,
neoconstitutionalism, defeasibility, balancing.
No he escatimado dramatismo en el título, sobre todo por la utili-
zación de la palabra guerra. Mi intención era, y espero haber conse-
guido mi objetivo, despertar la atención del lector. Y, de paso, desvelar
ya desde un principio uno de los objetivos, cierto que instrumental,
que me propongo con mi trabajo, y que es el de poner en evidencia
que el uso de las palabras y del lenguaje en general no es aséptico ni
inocente, sino que encierra intenciones e ideologías.
Y es que, en los últimos veinte o veinticinco años, esto es, transcurri-
do ya un tiempo desde la aprobación de los textos constitucionales en la
vieja Europa, y más de 70 desde la finalización de la Segunda Guerra
Mundial, hemos asistido, en el ámbito jurídico, sobre todo en los países
de derecho continental, pero no solo, a un proceso de invasión e incur-
sión (y seguimos con la terminología bélica) y generalización en el uso
de una serie de términos jurídicos. Veamos cuáles:
– Neoconstitucionalismo.
– Principios, en oposición a reglas.
– Ponderación.
– Derrotabilidad 2.
– Positivismo jurídico incluyente (Incorporacionismo) o Postposi-
tivismo. Proceso éste que ha ido acompañado de una paulatina relega-
ción en el uso de otros términos que en su día se consideraron auténti-
cas conquistas del Estado de Derecho: Verbigracia:
– Legalidad o Imperio de la Ley.
– Regla.
– Subsunción.
– Positivismo jurídico (a secas).
Mi principal objetivo será someter a crítica tal proceso, resucitan-
do el espíritu de una obra de Piero Calamandrei, que escribió en el año
1944 y que tituló Sin legalidad no hay libertad 3. Y, con ello, continuar
contribuyendo a la lucha en defensa del imperio de la ley, personifica-
da en nuestro país principalmente, aunque por supuesto no en exclusi-
va, por el prof. Franciso Laporta 4.
2 Utilizo esta palabra, a pesar de que no la reconoce el DRAE, por pertenecer al
lenguaje usual de los teóricos del Derecho.
3 C, P., Sin legalidad no hay libertad, trad. y prólogo de Perfecto
Andrés Ibáñez, Trotta, Madrid, 2016.
4 El imperio de la ley. Una visión actual, Trotta, Madrid, 2007. En una recensión
a esta obra, Manuel Atienza escribe sobre la preferencia de Laporta entre los pares de

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