Breve comentario crítico a la ley italiana sobre «normas en materia de procreación medicamente asistida» (Ley N. 40, de 19 de febrero de 2004)

Autor:Ignacio Francisco Benítez Ortúzar
Cargo:Profesor Titular de Derecho penal de la Universidad de Jaén
Páginas:169-197
RESUMEN

I. Determinaciones previas.— II. Un excesivo entramado de prohibiciones jurídicas construido sobre un desorbitado sistema de límites éticos. 1. Prohibición de la fecundación heteróloga. 2. Prohibición de acceder a las técnicas reproductivas a la mujer soltera o sin pareja estable. 3. Prohibición, en todo caso, de la fecundación post-mortem. 4. Prohibición de acceder a las técnicas de procreación... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Determinaciones previas

Después de un innumerable número de iniciativas legislativas malogradas en el último cuarto del siglo XX relativas a la regulación de las técnicas de reproducción asistida en la República Italiana, tras una extensa tramitación parlamentaria alargada durante más de dos años, el pasado 10 de febrero Cámara de Diputados aprobaba con un total de 277 votos a favor, 222 en contra y 3 abstenciones el texto definitivo de la vigente Ley sobre normas en materia de procreación médicamente asistida, Ley de 19 de febrero de 2004, n. 40 1.

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El «parto» de la Ley n. 40, de 19 de febrero de 2004 (en adelante La Ley) no ha sido pacífico y no es aventurado predecir que, por su propio contenido, tampoco impedirá la continuidad del debate entre dos posiciones ideológicas claramente enfrentadas 2. Incluso puede afirmarse que el texto finalmente aprobado ni afronta la realidad técnica y social existente de hecho en el Estado Italiano en estos primeros años del siglo XXI en materia de aplicación de técnicas de reproducción asistida, ni mantiene una cierta línea de coherencia con el resto de las normativas existentes sobre la materia en otros Estados de la Unión Europea. De hecho, la radicalización de la Ley aprobada sobre muy sólidos y discutibles principios éticos, ha permitido afirmar que ha supuesto el paso de una situación absolutamente desregularizada (con algunas normas concretas para los Centros Sanitarios Públicos, pero sin reglamentación para los Centros Sanitarios Privados), «similar al “salvaje oeste”, al “business de la probeta”» 3, de modo que lo «permitido» sea una autentica excepción en el ámbito de una red de prohibiciones y sanciones administrativas y penales en relación a la aplicación de las técnicas de reproducción asistida y conductas afines a ellas.

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II Un excesivo entramado de prohibiciones jurídicas construido sobre un desorbitado sistema de límites éticos

Los pilares sobre los que se construye la Ley están fundamentados en una serie de principios de carácter ético sobre los que se cimienta un sistema de prohibiciones alejado de la realidad existente en la propia cotidianeidad italiana y de los distintos Estados occidentales 4.

Al margen de la tipificación penal que se hace en algunos apartados de los artículos 12, 13 y 14 de la Ley, con la calificación como delitos de algunas conductas relativas a la clonación reproductiva, a la creación de embriones humanos con fines distintos a la procreación, la manipulación de los mismos o la creación de quimeras, sobre las cuales —además de no ser conductas propiamente reproductivas— existe un cierto acuerdo internacional acerca de su prohibición, en lo que respecta a la aplicación de las técnicas de reproducción asistida en sentido estricto, las líneas directrices de la Ley vienen marcadas por la imposición a través de la Norma Jurídica (de carácter administrativo, en unos casos, e incluso penal, en otros) de obligado cumplimiento de convicciones ideológicas personales que deberían quedar en el ámbito de la propia privacidad de los individuos, como ocurre —por ejemplo— con la prohibición de las técnicas de reproducción asistida heterólogas y, con ellas, la imposibilidad del acceso a las mismas por mujer la mujer sola. A continuación se señalan las notas más características de este sistema de vetos sobre el que se tendrá que desarrollar la práctica médica.

1. Prohibición de la fecundación heteróloga

Dejando a un lado la limitación que el impedimento de utilizar gametos ajenos a la pareja ya implica respecto a la mujer sola (sin pareja que pueda aportar los gametos masculinos), en el seno de la propia pareja la Ley aprobada está limitando el acceso a las técnicas de reproducción asistida en aquellos casos en los que alguno de los miembros de la pareja no sea apto para aportar el

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material genético necesario para culminar con éxito el programa de reproducción asistida. Por ejemplo, esto sucederá en el caso de que el varón sea un paciente con azoospermia después de terapias por tumores testiculares u otras neoplasias, pacientes con azoospermia absoluta o pacientes portadores de enfermedades genéticas graves que pueden ser transmitidas a la descendencia, o —en el caso de la mujer— los casos de menopausia precoz espontánea o después de tratamientos para neoplasias o pacientes portadores de enfermedades genéticas graves 5.

Como se ha apuntado, de la Ley tal vez lo más sorprendente resulte la prohibición de la utilización de gametos de donante, cuando ésta es una técnica plenamente asumida en las sociedades occidentales, especialmente en lo que se refiere a la utilización de semen de donante, por la facilidad de su extracción. Con esta prohibición, en la práctica, se están resucitando estériles disputas doctrinales, afortunadamente superadas, que en la primera mitad del siglo XX elucubraban acerca de la posibilidad de que se considerara una hipotética inseminación artificial con semen de varón extraño a la pareja como adulterio y el problema moral derivado de la «turbatio sanguinis» en la familia 6 . La necesidad de la exhaustiva regulación de los protocolos relativos a las extracciones y al control de los centros sanitarios públicos o privados autorizados para la crioconservación de gametos (los denominados «bancos de gametos»), no es impedimento para la admisión de su donación 7. Al contrario, el máximo control administrativo y sanitario que exige la reglamentación jurídica de la donación de gametos supone una garantía para la buena práctica de la procreación médicamente asistida y para la tutela de todos los derechos que asisten a los sujetos en ella implicados.

Las razones que justifican la prohibición de una técnica asumida socialmente y regulada en los distintos Estados occidentales sobre dos posiciones encontradas en torno a la conveniencia o no de mantener el anonimato del donante de gametos (sin poner

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en duda su admisión), no puede considerarse más que un límite ético que trata de imponer a toda la sociedad una determinada modalidad ideológica del concepto de familia, basado en un presunto modelo social de «paternidad» 8. Sin embargo, en la práctica, esta prohibición va a favorecer el «turismo procreativo», desviando las intervenciones que requieran de la utilización de gametos extraños a la pareja a centros sanitarios autorizados de otros Estados de la propia Unión Europea, que operan lícitamente bajo la vigencia de legislaciones que permiten la donación de gametos, creando de este modo una discriminación de trato en razón de la capacidad económica de los usuarios de las técnicas 9.

En cualquier caso, ante la posibilidad de que se viole la prohibición del acceso a las técnicas de procreación asistida de tipo heterólogo y se origine el posible nacimiento fruto de las mismas, en el artículo 9 la Ley establece la imposibilidad de que el cónyuge o convivente que haya consentido la misma con actos concluyentes ejercite la acción de desconocimiento de la paternidad previsto en el artículo 235,1.1) y 2) del Código civil italiano (artículo 9.1 de la

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Ley), así como excluye toda relación parental entre el donador de gametos y el nacido mediante la aplicación de las técnicas procreativas prohibidas de tipo heterólogo (artículo 9.3. de la Ley) 10.

Asimismo se le limita a la mujer la posibilidad de que, tras el parto, pudiera dejar el hijo nacido en adopción (artículo 9.2 de la Ley). Con esta prohibición parece querer el legislador incidir en la imposibilidad de que, aún en fraude de Ley, quede abierta una puerta a la maternidad subrogada, la cual podría darse fingiendo un hombre y una mujer una relación de pareja a los efectos de la Ley, procediéndose al sometimiento de la mujer a una técnica reproductiva con semen del varón, renunciando la misma a la filiación tras el nacimiento, lo que permitiría a la que «finge» ser nueva (o la preexistente) mujer del varón padre de la criatura nacida la adopción del hijo de su cónyuge.

Por su parte, el artículo 12.1 de la Ley, dentro del Capítulo rubricado expresamente «prohibiciones y sanciones», establece una sanción administrativa pecuniaria de 300.000 a 600.000 euros para aquellos que utilizan con fines procreativos gametos extraños a la pareja solicitante, excluyendo de la sanción a los miembros de la pareja que acceden a la técnica procreativa de tipo heterólogo (artículo 12.8 de la Ley).

2. Prohibición de acceder a las técnicas reproductivas a la mujer soltera o sin pareja estable

Consecuencia de la determinación de los requisitos subjetivos exigidos en el artículo 5 de la Ley para permitir el acceso a las técnicas, limitados a las parejas de sexo distinto (casadas o conviventes), en edad fértil y vivos ambos cónyuges o miembros de la pareja de hecho, se...

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