Notas críticas sobre la introducción del delito de enriquecimiento ilícito de funcionarios en el derecho penal chileno
| Autor | Héctor Hernández Basualto |
| Páginas | 785-813 |
Héctor Hernández Basualto: Legum magister y Doctor en Derecho (Friburgo de Brisgovia), Profesor de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, Universidad Jesuita Alberto Hurtado, Santiago de Chile
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A diferencia de lo ocurrido en varios otros países iberoamericanos, en Chile no se había sucumbido aún a la tentación de introducir en la legislación un tipo penal de «enriquecimiento ilícito», esto es, de tipificar como delito la incapacidad de demostrar satisfactoriamente el origen lícito de una situación patrimonial sospechosa. Todavía a mediados de 2005, a la hora de valorar críticamente el estado de la legislación penal chilena en materia de corrupción, se podía elogiar tal determinación e insistir en «la inconveniencia de introducir un tipo de 'enriquecimiento ilícito', apenas compatible con las garantías penales y procesal-penales básicas de un Estado de Derecho y más expresión de demagogia que promesa de efectividad»1. Un criterio similar imperó en el seno del Foro Penal, convocado por el Ejecutivo para preparar un Anteproyecto de Nuevo Código Penal, y cuyo texto final presentado en diciembre de 2005 no contiene ninguna figura en ese sentido2.
Pero la situación ha cambiado y de modo relativamente imprevisto. A contrapelo de decisiones legislativas recientes sobre el particular (infra 3.1), mediante el art. 12 de la Ley N.º 20.088, de 5 de enero de 2006, sobre la obligación de declaración jurada patrimonial de las autoridades públicas, se ha introducido en el Código Penal un nuevo art. 241 bis, del siguiente tenor: Page 786
El empleado público que durante el ejercicio de su cargo obtenga un incremento patrimonial relevante e injustificado, será sancionado con multa equivalente al monto del incremento patrimonial indebido y con la pena de inhabilitación absoluta temporal para el ejercicio de cargos y oficios públicos en sus grados mínimo a medio.
Lo dispuesto en el inciso precedente no se aplicará si la conducta que dio origen al incremento patrimonial indebido constituye por sí misma alguno de los delitos descritos en el presente Título, caso en el cual se impondrán las penas asignadas al respectivo delito.
La prueba del enriquecimiento injustificado a que se refiere este artículo será siempre de cargo del Ministerio Público.
Si el proceso penal se inicia por denuncia o querella y el empleado público es absuelto del delito establecido en este artículo o se dicta en su favor sobreseimiento definitivo por alguna de las causales establecidas en las letras a) o b) del artículo 250 del Código Procesal Penal, tendrá derecho a obtener del querellante o denunciante la indemnización de los perjuicios por los daños materiales y morales que haya sufrido, sin perjuicio de la responsabilidad criminal de estos últimos por el delito del artículo 211 de este Código
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Las páginas que siguen tienen por objeto el análisis crítico de la nueva figura, tanto desde un punto de su legitimación en el contexto del sistema de garantías del derecho penal chileno como de su posible rendimiento político-criminal. Antes que eso, sin embargo, conviene tener presente el contexto comparado y la suerte que habían corrido iniciativas previas sobre la materia.
En el derecho comparado, al menos en lo que concierne al derecho europeo continental y al derecho iberoamericano, destacan nítidamente dos vertientes en la incriminación del enriquecimiento ilícito: por una parte, la tendencia de incriminación amplia del derecho francés y, por la otra, la del derecho iberoamericano en materia de corrupción de los funcionarios públicos. Por el contrario, los ordenamientos europeos de tradicional mayor influencia entre nosotros, como el español, el alemán y el italiano, carecen de una tipificación de estas características.
El derecho francés conoce desde antiguo tipificaciones específicas de enriquecimiento ilícito en los más diversos ámbitos. Así, por ejemplo, en materia de proxenetismo, desde 1960 el N.º 4 del art. 334 del viejo Código Penal consideraba proxeneta al que «teniendo relaciones habituales con una o más personas dedicadas a la prostitución, no pudiera justificar los recursos correspondientes a su tren Page 787 de vida» (equivalente en lo fundamental al actual art. 225-6 N.º 3 del nuevo Código de 1992).
Pero probablemente el ámbito en el que este tipo de incriminaciones ha tenido mayor notoriedad en la última década ha sido el de la criminalidad organizada, primero en relación con el tráfico ilícito de estupefacientes, desde que mediante Ley N.º 96-392, de 13 de mayo de 1996, se introdujera al Código de 1992 un nuevo art. 222-39-1, cuyo inciso primero rezaba:
El hecho de no poder justificar los recursos correspondientes a su tren de vida, teniendo relaciones habituales con una o más personas dedicadas a alguna de las actividades reprimidas por la presente sección [tráfico ilícito de estupefacientes] o con varias personas dedicadas al uso de estupefacientes, será penado con cinco años de privación de libertad y multa de 500.000 francos
3.
Recientemente, sin embargo, mediante el art. 24 de la Ley N.º 2006-64, de 23 de enero de 2006, relativa a la lucha contra el terrorismo, el precepto ha sido abrogado y reemplazado por uno similar pero de alcance mucho mayor, pues se refiere ahora a las ganancias atribuidas a cualquier delito grave. El nuevo art. 321-6 CP dispone:
El hecho de no poder justificar los recursos correspondientes a su tren de vida o de no poder justificar el origen de un bien detentado, manteniendo relaciones habituales con una o más personas que se dediquen a la comisión de crímenes o de delitos sancionados al menos con cinco años de privación de libertad y que les reporten un beneficio directo o indirecto, o que sean víctimas de una de estas infracciones, será castigado con una pena de tres años de privación de libertad y multa de 75.000 Euros
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Se castigará con las mismas penas el hecho de facilitar la justificación de recursos ficticios para personas que se dediquen a la comisión de crímenes o de delitos sancionados al menos con cinco años de privación de libertad y que les reporten un beneficio directo o indirecto
4.
Como se podrá apreciar, la evolución del derecho francés en el punto, al menos en relación con la criminalidad organizada, se asemeja mucho a la experimentada por la represión del lavado de dinero en perspectiva comparada, caracterizada por unos orígenes fuertemente vinculados al tráfico de estupefacientes, para ir dando paso luego a catálogos más amplios de delitos o, incluso, a prácticamente todos los delitos de cierta trascendencia5. Page 788
La idea de hacer frente a la corrupción de los funcionarios públicos mediante un tipo especial que permita llegar donde, por razones probatorias, no llegan los tipos clásicos que reprimen la obtención indebida de beneficios económicos en el ejercicio del cargo, posee cierta tradición en el contexto iberoamericano, principalmente en la Argentina. En el derecho de ese país las iniciativas en orden a establecer un delito de estas características se remontan hasta la década del 30 del siglo XX, si bien se concretaron por primera vez recién en 1964, con la introducción del primer art. 268 (2) CP6. En Colombia, por su parte, la línea se inaugura con el Código Penal de 19807, en tanto que en el Perú el paso se da un año después8, por sólo mencionar algunos ejemplos.
Pero indudablemente la influencia mayor en los últimos años la ha ejercido la Convención Interamericana contra la Corrupción, adoptada en el marco de la Conferencia Especializada celebrada en Caracas el 29 de marzo de 19969. El art. IX de la Convención, que corresponde a una propuesta de la Argentina apoyada por otros países iberoamericanos como Perú, Venezuela y México10, dispone lo siguiente: Page 789
Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, los Estados Partes que aún no lo hayan hecho adoptarán las medidas necesarias para tipificar en su legislación como delito, el incremento del patrimonio de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por él
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Como era de esperar, desde la Convención la tendencia a incorporar en el ordenamiento interno un tipo penal de estas características se ha intensificado en la región. En la actualidad son varios los países de la región que cuentan con un tipo penal de enriquecimiento ilícito. Entre los casos que parecen más relevantes para este estudio, por su cercanía, se destacan los siguientes11:
El art. 268-2 del Código Penal argentino dispone:
Será reprimido con reclusión o prisión de dos a seis años, multa del cincuenta por ciento al...
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