Crítica a las teorías subjetivas y del acuerdo previo

Autor:Orlando T. Gómez González
Cargo del Autor:Doctor en Derecho. Abogado
 
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Luego de haber tratado los conceptos doctrinales unitario y extensivo de autor, nos parece adecuado analizar la teoría jurisprudencial del acuerdo previo, mantenida durante mucho tiempo por la jurisprudencia española. Aún cuando esta teoría jurisprudencial sea objeto de un análisis detallado posteriormente, no puede omitirse en este lugar destacar su vinculación con los conceptos unitario y extensivo de autor.

Sin perjuicio de volver más adelante sobre ello, la teoría del acuerdo previo choca frontalmente con el Derecho Penal del hecho; no se puede juzgar a las personas exclusivamente por lo que pensaban hacer, ni siquiera por aquello que han manifestado estar dispuestos a hacer, sino por lo que realmente han hecho. Si el Derecho Penal considera que ponerse de acuerdo con otros para cometer un delito implica una peligrosidad mayor que el hecho de que un sujeto individual piense e, incluso, declare que desea cometer un delito, podrá ponderar la conveniencia de adelantar la punición al mero hecho del acuerdo, pero entonces ya no está castigando por la comisión de un delito ni siquiera por el intento de comisión del mismo, sino por el mayor grado de probabilidad como ocurre en la conspiración. Ya no se trataría de peligrosidad del autor, sino de probabilidad de comisión.

Resumiendo: la teoría del acuerdo previo está impregnada de subjetivismo y lleva a una extensión del concepto de autor que no convence ni desde la perspectiva técnica ni la político-criminal; además destruye cualquier diferenciación entre autoría y participación, ocasionando dificultades político criminales, y atenta contra los tipos de la Parte Especial dando lugar a inseguridad jurídica que la convierte en una teoría rechazable en el Derecho Penal actual. Gimbernat considera que prescindir de enjuiciar conductas tal como realmente han tenido lugar, es infringir el principio de la tipicidad y destrozar la garantía que dicho principio ofrece al ciudadano. Pues, si lo decisivo al enjuiciar penalmente la conducta de un sujeto no es lo que ha hecho, sino lo que muy bien podía haber hecho. &iquestPor qué limitar este procedimiento a la teoría de la participación?1

Las teorías subjetivas, en general, son rechazables por prescindir del modo objetivo en que deben ser y producirse las conductas y, por ende, se desvinculan del tipo, siendo incompatibles y categóricamente inadmisibles. "Los tribunales deciden de antemano qué pena quieren imponer a un sujeto y, para justificarla...

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