Crítica de la legitimidad del Derecho en tiempos de exclusión social. Repensar la responsabilidad del Estado desde el vínculo social de la ciudadanía
| Autor | Asier Martínez de Bringas |
| Cargo | Universidad de Deusto, Facultad de Derecho |
| Páginas | 101-135 |
Crítica de la legitimidad del derecho en tiempos de exclusión social ... 101
ISSN: 1133-0937 DERECHOS Y LIBERTADES
DOI: https://doi.org/10.20318/dyl.2021.5851 Número 44, Época II, enero 2021, pp. 101-135
CRÍTICA DE LA LEGITIMIDAD DEL DERECHO
EN TIEMPOS DE EXCLUSIÓN SOCIAL.
REPENSAR LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
DESDE EL VÍNCULO SOCIAL DE LA CIUDADANÍA*
CRITICISM OF T HE LEGITIMACY OF LAW IN TIMES OF SOCIAL
EXCLUSION. RETHINKING THE RESPONSABILITY OF THE STATE
FROM THE SOCIAL BOND OF CITIZENSHIP
ASIER MARTÍNEZ DE BRINGAS
Universidad de Deusto
Fecha de recepción: 9-10-19
Fecha de aceptación: 4-3-20
Resumen: Este ensayo realizará un análisis de las características estructurales que defi-
nen la sociedad de la Modernidad tardía, para entender como estos cambios en
la configuración social determinan la manera de entender la política criminal
y el Derecho penal frente a los procesos de exclusión. Analizaremos cómo en
un contexto de profunda exclusión para determinadas personas y colectivos se
desquebraja el necesario vínculo que tiene que darse entre Estado de Derecho y
ciudadanía con derechos, fractura, que en la medida que es coadyuvada por el
Estado en la producción de las condiciones materiales de exclusión, pondrían
poner en tela de juicio la legitimidad de un Estado para castigar al excluido.
Para entender todo ello, daremos medida de cuáles podrían ser las condiciones
para la configuración de un Estado decente que no humille a sus ciudadanos.
Abstract: This essay will carry out an analysis of the structural characteristics that
define the society of late Modernity, to understand how these changes in the
social configuration determine the way of understanding criminal policy and
Criminal Law in the face of exclusion processes. We will analyze how, in a
context of deep exclusion for certain people and groups, the necessary link
between the rule of law and citizenship with rights is broken, which, to the
* Este trabajo ha sido realizado en el marco del grupo de investigación interdisciplinar
“Derechos humanos y retos socio-culturales en un mundo en transformación” (IT1224-19) del
Gobierno Vasco, proyecto adscrito al Instituto de Derechos Humanos de la Universidad de Deusto.
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DERECHOS Y LIBERTADES ISSN: 1133-0937
Número 44, Época II, enero 2021, pp. 101-135 DOI: https://doi.org/10.20318/dyl.2021.5851
extent that is contributed by the State in the production of material conditions
of exclusion, they would call into question the legitimacy of a State to punish
the excluded. To understand all this, we will measure what the conditions for
the configuration of a decent State that does not humiliate its citizens could be.
Palabras clave: exclusión social, Modernidad tardía, Derecho penal, política
criminal, Estado decente
Keywords: social exclusion, late Modernity, criminal Law, criminal policy,
decent State
1. CONTEXTUALIZACIÓN. HACIA UNA SOCIEDAD DE LA
EXCLUSIÓN
El propósito de este primer epígrafe es establecer un diagnóstico de la
materialidad de la exclusión que caracteriza nuestra Modernidad tardía para
poder repensar la legitimidad del Estado de Derecho frente a su ciudadanía.
La tendencia a la exclusión es una deriva que tiene manifestación en
múltiples facetas del mundo de la vida. Somos conscientes, como punto de
partida, que un Derecho penal eficiente tiene que estar atento a la voz de la
ciudadanía; que la política criminal no puede dejarse en manos de expertos.
El buen funcionamiento de la justicia penal depende de la implicación y par-
ticipación de la ciudadanía; su exclusión, tanto a nivel procedimental, como
a nivel material –el desamparo y desalojo de los derechos de personas y co-
lectivos– no hace sino ahondar esta problemática. Ahora bien, la justicia pe-
nal no es el instrumento adecuado para solventar conflictos y problemáticas
que tienen que ver con la justicia social; es necesaria una mirada sistémica en
la que se incluya como uno más de sus componentes la justicia penal.
Cierta perspectiva doctrinal considera que un Derecho penal que no res-
pete las instituciones de justicia de la ciudadanía está abocado al fracaso, a la
ineficacia 1. El eje central de este debate es fortalecer el vínculo entre obedien-
cia de las normas y consenso ciudadano; del sólido blindaje de esta bisagra
se deriva la legitimidad del Estado para poder castigar 2. En este sentido, el
1 P. ROBINSON, “The Proper Role of Community in Determining Criminal Liability
and Punishment”, en RYBERG/ROBERTS (eds.), Popular Punishment. On the Normative
Significance of Public Opinion, OUP, Oxford, 2014, pp. 54-75; J. DARLEY, Intuitions of Justice and
the Utility of Desert, OUP, Oxford, 2013, pp. 40 y ss.
2 B. FEIJOO SÁNCHEZ, La legitimidad de la pena estatal. Un breve recorrido por las teorías
de la pena, Iustel, Madrid, 2014, pp. 50 y ss; A. BOTTOMS, “5 Puzzles in von Hirsch’s Theory
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ISSN: 1133-0937 DERECHOS Y LIBERTADES
DOI: https://doi.org/10.20318/dyl.2021.5851 Número 44, Época II, enero 2021, pp. 101-135
Derecho penal no puede ser sólo materia de sabios y expertos, amparándose
para ello en la irracionalidad y falta de conocimiento de la ciudadanía, o en
el carácter complejo de la ley 3; tampoco puede tecnificarse el debate sobre
la justicia de las penas amparándose en argumentos como la volatilidad y el
carácter etéreo y difuso de la opinión ciudadana, lo que impediría de facto
la construcción de foros de ciudadanía deliberativa 4. Se ha pretendido, tam-
bién, desacreditar la participación ciudadana al afirmar que su mediación
abocaría el Derecho penal a una radical ineficacia 5, a derivas populistas irra-
cionales, como si participación ciudadana y construcción del Derecho fueran
cosas incompatibles, antinomias naturales 6. La propuesta es que un Derecho
penal más participativo y civilizado no produce un Derecho penal menos
efectivo ni más punitivo; pero sí más humanitario 7.
of Punishment”, en A. ASHWORTH y M. WASIK (eds.), Fundamentals of Sentencing Theory,
Essays in Honour of Andrew von Hirsch, OUP, Oxford, 1998, pp. 53-86.
3 Un sentido crítico con esta perspectiva puede verse J.L. DÍEZ RIPOLLÉS, La raciona-
lidad de las leyes penales, Trotta, Madrid, 2013, pp. 170 y ss.
4 J. RYBERG y J. ROBERTS (eds.), Popular Punishment. On the Normative Significance
of Public Opinion, OUP, Oxford, 2014, pp. 106-107. Una perspectiva crítica con el régimen de
la democracia deliberativa, por la deriva en la que ésta puede incurrir al convertirse en una
mediación para la imposición del punto de vista de una élite concreta, puede verse en M.
ROWAN, “Democracy and punishment: A radical view”, Theoretical Criminology, vol. 16 núm.
1, 2012, pp. 43 y ss. No es esta la perspectiva de este escrito.
5 E. ZIMRING, G. HAWKINS, S. KAMIN, Punishment and democracy, OUP, Oxford, 2001.
6 Las criminologías de la vida cotidiana piensan el orden social como un problema de
integración sistémica, naturalizando, de esta manera la exclusión como si fuera parte de un
proceso lógico y normalizado de los sistemas. Para estas, el orden social es principalmente
amoral y tecnológico; el delito, un hecho social al que es necesario acostumbrarse sin excesi-
va problematización. Cf. D. LOCKWOOD, “Social Integration and System Integration”, en
Solidarity and Schism, Oxford University Press, Oxford, 1992. Por otro lado, las criminologías
del otro peligroso enfocadas hacia una comprensión clásica del delincuente como alguien omi-
noso y aberrante; el acto delictivo, es, por tanto, una elección perversa no sometida a ningún
tipo de condicionamiento, fruto compulsivo de una naturaleza monstruosa. J. BEST, Random
Violence: How We Talk About New Crimes and New Victims, University of California, Berkeley,
1999. Ambos enfoques abandonan una comprensión solidaria de los vínculos que construyen
ciudadanía, en donde la participación de ésta en la construcción del Derecho resulta funda-
mental, y por ello, también la recuperación y rehabilitación de la persona delincuente.
7 Autores como S. CÁMARA ARROYO proponen que el principio penal de humani-
dad de las penas debería ampliarse al concepto de humanitarismo para caracterizar el ordena-
miento penal “Justicia Social y Derecho penal: individualización de la sanción penal por cir-
cunstancias socioeconómicas del penado (arts. 66.1.6, 20.7 CP y 7.3 LORRPM)”, ADPCP, vol.
LXVIII, 2015, p. 239. Cf. SANZ DELGADO, El humanitarismo penitenciario español, Edisofer,
Madrid, 2003.
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