Crítica de la doctrina del control de transparencia del Tribunal Supremo. De la STS 9 mayo 2013 a la de 14 diciembre 2017

Autor:Carlos Ballugera Gómez
Cargo:Registrador de la Propiedad
Páginas:1-20
 
ÍNDICE
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Introducción

Al estudiar recientemente la STS 14 diciembre 2017 con ocasión de una invitación del Colegio de Abogados de Barcelona a dar una charla, me pareció que al aplicar el Alto Tribunal su doctrina del control de transparencia en esa sentencia, arrastraba algunos problemas, precisamente a causa de la falta de desarrollo de su idea de que las condiciones generales son un modo propio de contratar, lo que me llevó, para aclarar mis dudas, a un análisis crítico de esta doctrina jurisprudencial, que expongo a continuación1.

En concreto, al contraponer la STS 14 diciembre 2017 y la del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Vitoria-Gasteiz de 11 marzo 2016, declarada firme por auto del TS de 10 mayo 2017 aparece en primer plano la falta de desarrollo, en la doctrina del Tribunal Supremo, de sus afirmaciones de que el modo de contratar bajo condiciones generales es un “modo de contratar claramente diferenciado del paradigma del contrato por negociación regulado por nuestro Código Civil, con un régimen y presupuesto causal propio y específico”, afirmaciones hechas también en sus sentencias de 18 junio 2012, 9 mayo 2013 y 8 setiembre 20142.

Crítica de la doctrina jurisprudencial de la transparencia

Pese a diferenciar nítidamente la contratación con condiciones generales y cláusulas no negociadas individualmente de la contratación por negociación, la doctrina del Tribunal Supremo del control de transparencia expuesta en esas sentencias, no extrae en la de 14 de diciembre 2017, las consecuencias de esa doctrina ni a la hora de desarrollar su teoría sobre el control de transparencia real o material de las condiciones generales, ni a la hora de precisar y establecer las consecuencias que se producen en el plano procesal de la diferencia sustantiva señalada. Dejo este segundo aspecto para mi exposición escrita de la charla de Barcelona. Voy a revisar ahora la STS 9 mayo 2013 de una manera crítica.

La doctrina de la transparencia en la STS 9 mayo 2013
1. - La desmembración de la cláusula suelo-techo

Al estudiar la STS de 9 mayo 2013 lo primero que se observa es su aversión al control del contenido y a la aplicación de la prohibición de cláusulas abusivas sobre las cláusulas suelo-techo enjuiciadas.

Para ello, niega la aplicación de la prohibición de cláusulas abusivas que hizo la sentencia de instancia para declarar abusivas las cláusulas del caso, que eran cláusulas suelo-techo, y da paso sin más al control de transparencia.

Dice el Tribunal Supremo que la sentencia de instancia declara abusivas las cláusulas suelo del caso por el desfase entre el suelo y el techo (apartados 9 y 29 STS 9 mayo 2013), pero que analizar ese desfase desvía la atención (apartados 219 y 225 STS 9 mayo 2013).

El desfase no es abusivo por la licitud intrínseca de la cláusula suelo, sino que crea una falsa apariencia -una ambigüedad- por falta de información, por lo que concluye que hay que analizar el suelo en solitario (apartado 296 STS 9 mayo 2013).

Para el Supremo, no es necesario que exista equilibrio económico o equidistancia entre el tipo de interés inicial y el suelo y techo (apartado 257 de la STS 9 mayo 2013), lo que, en mi opinión, contradice la normativa sectorial bancaria, en concreto el art. 7.3.2º.c) de la OM de 5 mayo 1994, que consagra, al contrario, la influencia recíproca e interrelación de los límites suelo y techo, y la necesidad de que el notario advierta de la falta de semejanza del suelo y techo en relación con el tipo de interés inicial. Del mismo modo, los arts. 24.1.a), 25, 30.3.b).3º de la OM 28 octubre 2011 presentan unidos suelo y techo.

Las cláusulas suelo son lícitas por sí solas según el Supremo, sin techo que lo acompañe como contraprestación, por lo que procede no el control del contenido sino el control de transparencia sólo del suelo. Digamos incidentalmente que este planteamiento hace que la decisión del Supremo se aparte de los hechos del caso, que nos presentan no una cláusula suelo aislada sino una ligada de manera inescindible a un techo.

La razón para este modo de actuar se debe a que, según la sentencia, analizar el desfase suelo-techo desvía la atención del consumidor, es un señuelo de reciprocidad y contraprestación. Suelo y techo unidos de forma inescindible es apariencia, un engaño y una actuación falta de transparencia (apartado 259 STS 9 mayo 2013).

Vemos aquí una primera inconsecuencia, ya que en lugar de considerar no incorporada la cláusula suelo-techo por la ambigüedad que el Tribunal acaba de denunciar, sigue adelante hacia el control de transparencia de sólo el suelo.

Al analizar el suelo en solitario, vemos en la argumentación del Supremo, una segunda inconsecuencia que apunta a una contradicción central según la cual el suelo en solitario es directamente abusivo, habiendo el Tribunal Supremo antes supuesto que es lícito intrínsecamente.

En efecto, dice la sentencia que las cláusulas suelo son lícitas en sí (apartado 256) con lo que se hace supuesto de la cuestión, ya que el suelo en solitario convierte el interés variable en fijo y variable sólo al alza.

Dice el TS que “Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia” (apartado 217 STS 9 mayo 2013) y, añade que “el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza” (apartado 224) y que “convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza” (apartado 264). Sólo se analiza el suelo, pero el suelo en solitario convierte el préstamo a interés variable en mínimo fijo y variable sólo al alza.

La asimetría o desequilibrio convierte de suyo en abusivo al suelo sin la compañía del techo, por falta de reciprocidad, ya que sólo beneficia al banco. Sin embargo, la sentencia nos dirá que el suelo en solitario, cuando no es transparente es abusivo, haciendo de la cuestión -si la cláusula suelo transparente es lícita- principio.

El techo no es que sea en sí inoperante en relación con el suelo y su justificación, sino que lo es sólo cuando no impide la variación al alza por ser muy alto, mientras el suelo es útil, al impedir la variación a la baja y hace al contrato de interés fijo variable sólo al alza. Esta diferencia en el tratamiento del suelo y el techo considerados conjuntamente hace a la cláusula abusiva por falta de reciprocidad. Pero el Tribunal Supremo lo niega de plano y deja al suelo operar en solitario, que es lo mismo que una cláusula suelo techo, con un techo infinito, cláusula abusiva donde las haya. Queda de relieve entonces que enjuiciar el suelo en solitario para salir de la ambigüedad es una contradicción formidable y central, ya que el suelo no es intrínsecamente lícito sino abusivo en grado sumo.

Sobre la base de estas inconsecuencias y contradicciones, que ni se eliminan si se comprenden, se añade que la apariencia de contraprestación inescindible del suelo que crea la inclusión del techo, sin embargo, impide por la licitud intrínseca del suelo en solitario, la inscripción de la sentencia de nulidad en el RCGC (apartado 296).

Con la negación de la inscripción en el RCGC se limita y dificulta excesivamente el efecto "ultra partes" de la sentencia de nulidad y se aboca a pleito a la persona consumidora que quiera librarse del abuso y recuperar los perjuicios. Este hecho no es inocuo, al contrario, ha provocado el colapso de los juzgados y en mi opinión, supone la violación por esta doctrina jurisprudencial del principio de efectividad y de los arts. 6 y 7 Directiva 93/13/CEE.

Si volvemos al argumento del Supremo, regresamos a la primera inconsecuencia. El techo no protege a la persona consumidora igual que el suelo protege al banco, al ir juntos parecen límites iguales, correspectivos y recíprocos, se crea la apariencia de reciprocidad, que no es cierta y hace a la cláusula no transparente lo que determina su no incorporación, lo que, sin embargo, obvia el Tribunal Supremo, como ya habíamos visto.

En conclusión, el TS tras eliminar el control del contenido de las cláusulas relacionadas con objeto principal del contrato que, dicho sea de paso, incluye a casi todas las cláusulas no negociadas individualmente de un contrato por adhesión según su idea, considera la cláusula suelo-techo falta de transparencia, pero no decreta la no incorporación de las del caso, sino que las somete a una transparencia cualificada.

Así esta doctrina, por un lado, vacía la fuerza de los requisitos de inclusión y, por otro, aumenta la intensidad de la falta de transparencia necesaria para calificar no transparente una cláusula definitoria del objeto principal del contrato. En suma, presenta una doctrina que favorece al banco y perjudica al consumidor.

A continuación, se hace abstracción de este vaciamiento, que queda oculto y se pasa, al control de transparencia subjetivo con...

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