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Geradin critica el análisis de la comisión en el asunto telefonica

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Vincent
AutorJesús Alfaro Águila-Real
CargoSocio CMS Albiñana y Suárez de Lezo

Según la Comunicación de la Comisión sobre Orientaciones en la aplicación del art. 102 TFUE, una negativa de suministro o una compresión de márgenes por parte de una empresa dominante sólo será abusiva cuando se den las tres circunstancias establecidas en el caso Bronner:

- la denegación se refiera a un producto o servicio objetivamente necesario para poder competir con eficacia en un mercado descendente;

- sea probable que la denegación dé lugar a la eliminación de la competencia efectiva en el mercado descendente; y

- sea probable que la denegación redunde en perjuicio de los consumidores (consumer harm).

La idea es muy sensata: lo que es mío, es mío y no me pueden obligar a compartirlo con terceros salvo en casos excepcionales. Así lo exige la salvaguardia del derecho de propiedad como derecho fundamental (v., el caso IMS Health)

En el párrafo siguiente de la Comunicación, sin embargo, añade:

“En algunos casos concretos, puede ser evidente que la imposición de una obligación de suministro no puede obviamente tener efectos negativos para los incentivos del propietario del insumo y/o de otros operadores para invertir e innovar en el mercado ascendente, ya sea previa o posteriormente”.

Y concluye que esto es probable (que el dominante en el mercado ascendente no vea alterados sus incentivos para invertir en dicho mercado – ampliando y renovando la red, fundamentalmente) cuando “una regulación compatible con el Derecho comunitario impone ya a la empresa dominante una obligación de suministro y cuando de las consideraciones que son la base de esa regulación se desprende claramente que, al imponer dicha obligación de suministro, la autoridad pública ya ha sopesado adecuadamente los incentivos, y también cuando “la posición de la empresa dominante en el mercado ascendente se ha desarrollado al amparo de derechos especiales o exclusivos o ha sido financiada mediante recursos estatales”.

Dice la Comisión que “en estos casos concretos no hay ninguna razón para que la Comisión se desvíe de su norma general de control y muestre el probable cierre anticompetitivo del mercado sin examinar si concurren las tres circunstancias acumulativas contempladas en” la jurisprudencia Bronner.

La crítica de Geradin se dirige a las excepciones. Y, de sus argumentos, el más convincente es el de que la Comisión parece olvidar que, en la ponderación (entre imponer una obligación de contratar y garantizar la protección de la competencia), no ha de tenerse en cuenta...

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