Los criterios jurisprudenciales de adopciòn de las medidas cautelares
| Autor | Vicente Pérez Daudí |
| Cargo | Profesor titular de Derecho Procesal Universitat de Barcelona |
| Páginas | 81-100 |
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En un reciente estudio jurisprudencial realizado con la base de datos www.westlaw.es he analizado los autos de la audiencia Provincial de Barcelona dictados desde el aÒo 2001 hasta el mes de mayo de 2007 y de las audiencias Provinciales de espaÒa del aÒo 2006-2007.
La finalidad de dicho estudio era identificar las causas por las que se desestimaba la adopciÛn de las medidas cautelares. soy consciente de que la muestra no tiene valor estadÌstico. Para que lo tuviera deberÌa haberse realizado tomando como referencia los autos dictados por los Juzgados de Primera instancia ya que en la pr·ctica no se interpone recurso de apelaciÛn contra todas las resoluciones dictadas, por lo que la audiencia Provincial no se pronuncia respecto de la totalidad de las medidas solicitadas. En este sentido es significativo que en la Memoria de la Jueza Decana de Barcelona, memoria del aÒo 2005, consta que se dictaron 446 autos relativos a medidas cautelares. Para este mismo periodo las resoluciones que se pudieron analizar de la audiencia Provincial de Barcelona fueron 73. sin embargo, entiendo que los porcentajes que se indican a continuaciÛn son indicativos de las causas m·s frecuentes por las que se desesti-Page 82man las medidas cautelares solicitadas. en primer lugar expondrÈ los resultados globales, clasific·ndolos de acuerdo con los siguientes criterios:
- autos estimatorios.
- autos desestimatorios.
* Por motivos procesales.
* Por falta de ´fumus boni iurisª.
* Por falta de acreditaciÛn del ´periculum in moraª.
A continuaciÛn desarrollarÈ cada uno de los apartados en que he clasificado los autos analizados y expondrÈ los m·s relevantes.
Respecto de los autos dictados por la audiencia Provincial de Barcelona los resultados son los siguientes:
Tabla 1
| Autos AP Barcelona 2001-2007 | ||||||
| † | 2006 | 2005 | 2004 | 2003 | 2002-2001 | TOTALES |
| Total resoluciones | 29 | 73 | 46 | 20 | 22 | 190 |
| Adoptan | 9 † (30,0%) | 36 † (49,31%) | 18 † (39,13%) | 16 † (80%) | 10 † (45,4%) | 89 † (46,84%) |
| Desestiman | 20 † (67,93%) | 37 † (50,32%) | 28 † (60,86%) | 4 † (20%) | 12 † (54,5%) | 101 † (53,15%) |
| Motivos procesales | 4 † (17,63%) | 10 † (13,69%) | 7 † (15,21%) | 1 † (5%) | 4 † (18,16%) | 26 † (13,68%) |
| Falta de f.b.i | 7 † (24,08%) | 17 † (23,12%) | 14 † (30,42%) | 2 † (10%) | 3 † (13,62%) | 43 † (22,62%) |
| falta de per. in mora | 9 † (30,9%) | 10 † (13,69%) | 7 † (15,21%) | 1 † (5%) | 5 † (22,7%) | 32 † (16,84%) |
Del mismo modo realicÈ un estudio de los autos dictados por las audiencias Provinciales de toda espaÒa durante el aÒo 2006-2007 y compar·ndolo con las del mismo periodo de la audiencia Provincial de Barcelona, siendo el resultado el siguiente.
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Tabla 2
| Autos AP 2006-2007 | ||
| . | EspaÒa | Barcelona |
| Total resoluciones | 201 | 29 |
| Adoptan | 82 (40,79,0%) | 9 (30,0%) |
| Desestiman | 119 (59,20%) | 20 (67,93%) |
| Motivos procesales | 31(15,42%) | 4 (17,63%) |
| Falta de f.b.i | 42 (20,89%) | 7 (24,08%) |
| Falta de per. in mora | 46 (22,88%) | 9 (30,9%) |
El primero de los indicadores utilizado era las medidas cautelares adoptadas. Ello se realizÛ con la finalidad de analizar la tasa de efectividad de las solicitudes realizadas.
Al respecto sorprende la variaciÛn existente en los porcentajes anuales. asÌ en la audiencia Provincial de Barcelona se han adoptado desde el 80,79% de las medidas solicitadas, en vÌa de recurso de apelaciÛn, durante el aÒo 2003 hasta un mÌnimo del 30% de las medidas para el aÒo 2006-2007. La media ponderada es del 46,84%.
A nivel de las audiencias Provinciales espaÒolas durante el aÒo 2006-2007 la media de solicitudes adoptadas es del 40'79%.
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Entre las resoluciones que adoptan la medida cautelar solicitada destacan los autos de la AP de CastellÛn, secciÛn 3, de 20 de junio de 2006 (aC 2006\1626) y de Barcelona, secciÛn 4, de 14 de febrero de 2003 (JuR 2003\166035). Èstos mantienen la medida cautelar adoptada en primera instancia a pesar de que se habÌa dictado sentencia desestimatoria, tal como prevÈ el artÌculo 744.1 leC. estas resoluciones son interesantes porque integran la laguna procedimental que existe en dicho precepto ya que por un lado ordena el alzamiento autom·tico de la medida cautelar solicitada y por otro permite que el recurrente ´solicite su mantenimientoª1. El auto de la AP de CastellÛn de 20 de junio de 2006 ( AC 2006\1626) afirma que:
´En el indicado sentido de mantener las medidas cautelares, a˙n a pesar de existir sentencia desestimatoria en la instancia, se pronuncia la jurisprudencia menor, entre otras la audiencia provincial de las Palmas (secciÛn 3™) en auto de 22 de septiembre de 2003 (JuR 2004, 25612), al afirmar que ´si bien en un principio parece ser que a tenor de lo dispuesto en el artÌculo 744 leCiv (RCl 2000, 34, 962 y RCl 2001, 1892), en el caso de sentencia absolutoria, el Tribunal debe proceder de oficio al levantamiento de las medidas cautelares adoptadas, no es menos cierto que dicha soluciÛn es difÌcilmente conciliable con el hecho de que se pueda solicitar por la parte su mantenimiento, por lo que el alzamiento inmediato, e incluso de oficio, ˙nicamente puede tener lugar en los supuestos en los que el demandante no recurra la sentencia o que recurriÈndola no solicite su mantenimiento o la adopciÛn de otra medida distinta. Por lo tanto, es claro que el alzamiento no debe ser inmediato sino que habr·, cuando menos, esperarse que transcurra el plazo para recurrir, y si dicho recurso se interpone y la parte solicita el mantenimiento o medida cautelar distinta las medidas no podr·n ser alzadas hasta que el tribunal decidaª, y con an·logo criterio la audiencia Provincial de Barcelona (secciÛnPage 85 4™), en auto de 14 de febrero de 2003 (JuR 2003, 166035), que resumiendo dice que ´y en este sentido se aprecia que subsisten los motivos por los que se adoptÛ en su dÌa la medida cautelar litigiosa, por lo que procede su mantenimiento durante la sustanciaciÛn del recurso de apelaciÛn interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento principalª.
Estas resoluciones son especialmente significativas porque tambiÈn ponen de relieve que si se decreta el alzamiento, y Èste se ejecuta, el mismo recurso de apelaciÛn contra dicho auto devendr· ineficaz, por lo que mantiene la medida cautelar argument·ndolo en que:
´...aunque Èste diga que el auto en que se decida sobre la oposiciÛn a la medida ser· apelable ´sin efecto suspensivoª, es decir, que el recurso no paraliza la ejecuciÛn de la resoluciÛn que con Èl se impugne hasta que el mismo se resuelva, o, lo que es lo mismo, que el auto que acordÛ el levantamiento de la anotaciÛn preventiva debe ser ejecutado inmediatamente, sin embargo, no puede estimarse que ello sea asÌ, porque de lo contrario el recurso de apelaciÛn contra el auto acordando el alzamiento carecerÌa de sentido, pues ninguna finalidad tendrÌa el debate en la alzada sobre el mantenimiento de una medida cautelar existente si la misma ya ha sido alzada antes de que el tribunal ´ad quemª pueda pronunciarse al respecto, y el mero hecho de dictarse sentencia absolutoria en la instancia no presupone el alzamiento de las medidas ya acordadas si se pide el mantenimiento por la parte solicitante de las mismasª.
Esta resoluciÛn reviste un gran interÈs pr·ctico porque si se alza la medida cautelar de forma autom·tica el mismo recurso de apelaciÛn ser· ineficaz. Sin embargo, la soluciÛn jurisprudencial no es la legalmente prevista en su interpretaciÛn literal ya que de conformidad con el artÌculo 456.2 LEC el recurso de apelaciÛn contra autos que pongan fin al proceso no tendr· efectos suspensivos.
Ciertamente es aconsejable que se mantenga la medida cautelar adoptada cuando se solicite en el escrito de interposiciÛn del recurso de apelaciÛn por la parte recurrente. entiendo que serÌa deseable quePage 86 la posibilidad de mantenimiento de la medida cautelar adoptada al amparo del artÌculo 744.1 LEC fuera competencia del tribunal que deba conocer del recurso devolutivo. sin embargo, de lege data la soluciÛn es contraria a la indicada ya que es el mismo Ûrgano jurisdiccional que ha dictado la sentencia recurrida el que decide sobre el mantenimiento de la medida cautelar.
La otra perspectiva de lo indicado anteriormente es que se desestiman el 53,15% de las medidas solicitadas en la audiencia Provincial de Barcelona desde los aÒos 2001 a 2007 (tabla 1) y el 67'93% durante los aÒos 2006 y 2007 (tabla 2); mientras que el 59,20% de los autos de las audiencias Provinciales espaÒolas dictados durante los aÒos 2006-2007 son desestimatorias (tabla 2).
En el primer apartado he destacado las medidas desestimadas por haber sido solicitadas incorrectamente o por no haber ofrecido cauciÛn. sorprende que se denieguen por este motivo el 13,68% de los autos de la AP de Barcelona 2001-2007 (tabla 1), el 17,63% de los dictados durante los aÒos 2006-2007 (tabla 2) y el 15,42% de los dictados por las audiencias Provinciales espaÒolas aÒos 2006-2007 (tabla 2). si se realiza el porcentaje sÛlo entre los autos que desestiman la medida cautelar solicitada el porcentaje de resoluciones que no adoptan la medida solicitada por este motivo es del 25,74% de los dictados por la AP de Barcelona durante el periodo 2006-2007, del 20% de los dictados por la AP de Barcelona en el periodo 2006-2007 y del 26,05% de las resoluciones denegatorias dictadas por las audiencias...
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