Criterios judiciales de determinación del concepto de abuso sexual

Autor:Esteban Pérez Alonso
Páginas:539-559
 
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CRITERIOS JUDICIALES DE DETERMINACIÓN DEL
CONCEPTO DE ABUSO SEXUAL*
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Catedrático de Derecho Penal
Universidad de Granada, España.
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Modalidades típicas del delito de abusos sexuales.
2.1. Abusos sexuales a mayores de dieciséis años. 2.2 Abusos sexuales
a menores de dieciséis años. 3. Concepto de abuso sexual. 3.1. La na-
turaleza sexual del acto. 3.2. El contacto corporal entre sujetos. 3.3.
El componente subjetivo de la conducta. Bibliografía.
1. INTRODUCCIÓN
La regulación de los delitos sexuales en nuestro Código Penal tradicionalmente
ha estado presidida por la controversia y polémica doctrinal y sobre todo por las de-
ficiencias de técnica legislativa, a lo que hay que añadir también el frenesí reformista
de esta materia por parte de los legisladores 1. Ahora quizá más que nunca, porque se
ha de adaptar constantemente la legislación nacional a las exigencias impuestas por
la Unión Europea, donde lamentablemente cada vez más se imponen corrientes de
pensamiento ultraconservadoras importadas de los Estados Unidos de América que
más que proteger la libertad e indemnidad sexual, pretenden imponer una determi-
nada moral sexual reaccionaria y controlar el ejercicio de la sexualidad, sobre todo,
entre los jóvenes 2. Se trata del modelo legislativo de las predator laws, a las que sin
duda responde la reforma de los delitos sexuales operada por la LO 1/2015, de 30 de
marzo, y ya antes también la reforma que se llevó a cabo por la LO 5/2010, de 22 de
junio. Reformas que han venido auspiciadas por las directrices europeas que siguen
claramente este modelo de legislación norteamericana, como la Directiva 2011/92/
UE del Parlamento y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha con-
tra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil
y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo 3.
* Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto de Investigación DER2014-56417-
C3-1-P: “Formas contemporáneas de esclavitud y derechos humanos en la era de la globalización”.
1 Vid. al respecto, por todos, CARMONA SALGADO, 1981; ORTS BERENGUER; SUÁ-
REZ-MIRA RODRÍGUEZ, 2001.
2 Vid. al respecto, el excelente trabajo de RAMOS VÁZQUEZ, 2016.
3 Vid. al respecto, por todos, VILLACAMPA ESTIARTE, 2015; PÉREZ ALONSO, 2017.
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En este trabajo, sin embargo, nos vamos a centrar en analizar algunos de los as-
pectos críticos desde la perspectiva técnico legislativa de los abusos sexuales. Como es
sabido, la regulación de los delitos de abusos sexuales en nuestro Código Penal ado-
lece tradicionalmente de indeterminación e inseguridad jurídica como consecuencia
de no ofrecer una definición legal de abuso sexual 4. Lo que obliga a los jueces y tribu-
nales a buscar criterios interpretativos para determinar el sentido y alcance de estos
delitos, que son ciertamente interesantes y fructíferos para el fin propuesto. Pero, con
frecuencia, en este terreno como en tantos otros, encontramos resoluciones judiciales
contradictorias y de aplicación desigual en la práctica, pues a veces podemos compro-
bar como casos iguales o muy similares reciben un tratamiento dispar y contradicto-
rio. Este modo de proceder pone de manifiesto una suerte de decisionismo judicial
generador de inseguridad jurídica, indefensión y trato discriminatorio, abonando el
terreno de la arbitrariedad judicial proscrita constitucionalmente.
El tipo básico de estos delitos previsto en el art. 181.1 CP establece una descrip-
ción puramente negativa de la conducta típica, por exclusión del delito más grave
de agresión sexual del art. 178 CP, que exige la presencia de violencia o intimida-
ción en el atentado a la libertad sexual. Aunque lógicamente en el abuso sexual
también falta el consentimiento de la víctima, que no quiere mantener el contacto
sexual o que no quiere verse involucrada en una actividad sexual con otra persona,
lo haya dicho de forma expresa o no. Se refiere el art. 181.1 CP, al igual que hacía
el art. 183.1 CP para los abusos a menores antes de la reforma operada por la LO
1/2015, de 30 de marzo, a realizar actos que atenten contra la libertad o indemni-
dad sexual de otra persona. La nueva redacción de los abusos sexuales a menores de
dieciséis años dada al art. 183.1 CP quizá precisa algo más la conducta típica al seña-
lar expresamente que los actos deben tener carácter sexual y que se deben realizar con
un menor de dieciséis años. Pero sigue sin concretarse el concepto de abuso sexual,
que queda pendiente de interpretación judicial conforme a los parámetros sociales
y culturales imperantes en la sociedad española actual en torno a la sexualidad.
Por tanto, la labor de concreción y determinación del concepto de abuso se-
xual es ciertamente compleja y difícil de llevar a cabo, al tiempo que necesaria e
ineludible, dado que se trata de determinar el contenido y alcance del tipo penal
de estos delitos. Para lo cual resulta de inestimable valor conocer y analizar los crite-
rios judiciales establecidos por la jurisprudencia para determinar el contenido y la
naturaleza sexual de la conducta típica de abusos sexuales y también de agresiones
sexuales, dado que comparten y tienen en común los elementos esenciales que con-
figuran el atentado sexual propio de los delitos sexuales.
2. MODALIDADES TÍPICAS DEL DELITO DE ABUSOS SEXUALES
La regulación vigente del delito de abusos sexuales viene marcada legalmente
por una clara diferenciación en atención a la edad de consentimiento sexual de la
4 En este sentido, vid. TAMARIT SUMALLA, 2002, pp. 64 y 65; DÍEZ RIPOLLÉS, 2004,
pp. 266 y ss., 274 y 275; CARMONA SALGADO, 2005, pp. 247 y 279; MORALES PRATS; GARCÍA
ALBERO, 2011, p. 314; GARCÍA RIVAS, 2011, p. 592; RAMOS TAPIA, 2015, p. 114.

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