Los criterios de identificación de las normas imperati vas de derecho internacional general (IUS COGENS)
| Autor | Ángel J. Rodrigo |
| Páginas | 123-131 |
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Antonio Remiro reconocía que al interesarse por la regulación jurídica de la sociedad internacional planetaria se sentía atrapado por dos sentimientos contradictorios que se devoran entre sí: "uno es el de la fe -a la que acompaña la esperanza- en principios jurídicos universales imperativos; otro es el del escepticismo en que, más allá de la cáscara de su formulación, sean efectivamente posibles principios comunes a los miembros de una sociedad semejante..." 1. Estos mismos sentimientos se pueden compartir en la actualidad aunque las razones para la esperanza son hoy más sólidas para defender la existencia de un conjunto de normas que integrarían lo que el propio autor denomina un Derecho internacional universal imperativo. En esa misma obra, el profesor Remiro afirmaba que "la idea de un ius cogens internacional, del ius preceptivum al que se refería F. Suárez en el siglo XVI, despega del campo de las aspiraciones morales para aterrizar en el del Derecho internacional poniendo límite a su nuclear relativismo" 2. Asimismo, se preguntaba cuál era el proceso para reconocer a una norma como imperativa, a una obligación como de importancia fundamental 3. Tomando como punto de partida las ideas de A. Remiro sobre este tema, el objetivo de este capítulo es examinar el aterrizaje del ius cogens en el ordenamiento jurídico internacional a partir, fundamental-mente, de los trabajos de la CDI sobre las normas imperativas.
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En la actualidad, el relator especial sobre el ius cogens, Dare Tladi, ha presentado tres informes y se han aprobado provisionalmente los primeros proyectos de conclusiones. Estos informes y los debates mantenidos sobre el tema en el seno de la CDI están proporcionando, por un lado, una mayor claridad conceptual y, por otro lado, han situado a la concepción comunitaria del Derecho internacional público en centro del debate público. una primera aportación que se puede destacar en el ámbito de las normas de ius cogens es la distinción, no siempre fácil, entre las características de las normas imperativas, los criterios para su identificación y las consecuencias jurídicas que se derivan de ellas.
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Este trabajo tiene por objeto únicamente el análisis de los criterios de identificación de las normas imperativas a partir de los trabajos y debates de la CDI. El punto de partida para ello es el tenor literal del artículo 53 de la CVDT de 1969 y su interpretación por los Estados y los tribunales. A partir de él, el relator especial propone dos criterios acumulativos para la identificación de las normas de ius cogens: el primero es que sea una norma de derecho internacional general (2); y el segundo criterio consiste en el reconocimiento y aceptación por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como una norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter (3).
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La primera condición para poder identificar una norma de ius cogens es que se trate de una norma de derecho internacional general. Como resalta el relator especial, se trata de un proceso que tiene dos etapas, "la creación de una norma ‘ordinaria’ de derecho internacional general y la ‘elevación’ de esa norma al rango de ius cogens" 4. En suma, se puede afirmar que no existe una fuente específica para la creación de normas de ius cogens, sino que este tipo de normas se deben identificar entre las normas de derecho internacional general aplicables a todos los actores que participan en el ordenamiento jurídico internacional. Tanto la doctrina, la jurisprudencia internacional como el propio relator especial 5 defienden que la base más común para la formación de las normas imperativas son las normas internacionales consuetudinarias. Con más dudas, el relator especial también concluye que los principios generales de derecho, que son de aplicación gene-
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ral, también pueden ser fuente de normas de ius cogens 6. Asimismo, aunque "las normas convencionales, como tales, no generan normas de derecho internacional general que puedan llegar a adquirir el rango de ius cogens", no quiere decir que los tratados no puedan ser pertinentes en el proceso de formación de normas de derecho internacional general y, por tanto, de normas imperativas. Y es que, como concluye el relator especial, "si bien las disposiciones de los tratados no constituyen, en sí, normas de derecho internacional general capaces de ser fuente de normas de ius cogens, pueden reflejar normas de derecho internacional general que pueden alcanzar el rango de ius cogens" 7. Los tres tipos de normas jurídicas internacionales han sido aceptadas por la CDI, con diferente importancia, como bases para la formación de normas de ius cogens en el proyecto de conclusión 5 aprobado provisionalmente por el Comité de Redacción en 2017 8.
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Este segundo criterio para la identificación de las normas imperativas plantea tres cuestiones: ¿Quién debe aceptar y reconocer? ¿Qué se ha de aceptar y reconocer? Y ¿Cómo se ha de aceptar y reconocer? Las dos primeras cuestiones integran los dos elementos que conforman el criterio de identificación: por un lado, es la comunidad internacional de Estados en su conjunto quien debe aceptar y reconocer; y, por otro lado, lo que se ha de aceptar y reconocer es que una norma no admite acuerdo en contrario, es decir, que es inderogable. La tercera cuestión tiene un carácter instrumental porque pone el acento en la manifestación de la aceptación y del reconocimiento.
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El relator especial afirma que se trata del criterio más importante para la identificación de las normas de ius cogens 9. Este criterio estaba ya incorporado
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en el artículo 53 de la CVDT de 1969 y suscita dos tipos de cuestiones. La prime-ra tiene un carácter aparentemente terminológico: la expresión ‘aceptación y reconocimiento’. El análisis de los términos que integran la locución muestra que cada uno de ellos responde a motivaciones y a tradiciones jurídicas o enfoques diferentes. Dicha expresión fue el resultado del proceso de elaboración del artículo 53 en el que a la propuesta de diferentes Estados de que tales normas fueran "reconocidas por la comunidad internacional", el Comité de Redacción insertó la palabra aceptadas con el argumento de que ambas eran utilizadas ya en el artículo 38.1 del Estatuto de la CIJ 10. En todo caso, sin llegar a explicitarlo, parece una fórmula de compromiso que evita tomar partido en favor de algunas de las concepciones del Derecho internacional en detrimento de otras 11.
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Conviene advertir, no obstante, que esta aceptación y reconocimiento es cualitativamente diferente de la aceptación y reconocimiento de la norma como norma de Derecho internacional general, como recoge de forma expresa el proyecto de conclusión 6.1 aprobado provisionalmente por el Comité de Redacción en 2017 12.
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La...
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