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Criterios clásicos y planteamientos actuales

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Vincent
AutorXavier O'Callaghan
Cargo del AutorMagistrado del Tribunal Supremo. Catedrático de Derecho Civil

Los criterios clásicos y los planteamientos actuales de las fuentes del Derecho pueden ser estudiados desde un punto de vista constitucional o desde el punto de vista del Derecho civil, con toda la implicación que conlleva la Constitución en este tema. Esta última es la consideración que aquí se sigue.

El criterio clásico de las fuentes del Derecho tuvo un giro de ciento ochenta grados con motivo de la Revolución francesa. Antes de la misma, confluían diversas fuentes —esencialmente la costumbre y la ley— sin plantearse la preferencia de una u otra y estaba siempre presente el Derecho romano, como Derecho común y Derecho racional; la lucha entre la ley y las costumbres representaba la lucha entre el espíritu de renovación del Estado revolucionario y libertad (la ley) y el mantenimiento de las tradiciones defendidas por las fuerzas conservadoras (la costumbre) (1).

La Revolución francesa da lugar a un cambio que es seguido por toda Europa. Impone la absoluta preferencia de la ley, no sólo como fuente de primer grado, sino como monopolio: el juez debe aplicar la ley, sólo la ley; impone asimismo la exclusividad del Derecho nacional, quedando eliminada la aplicación del Derecho romano. Lo cual evolucionó, al poco tiempo, en el sentido de que si el Juez no encontraba una ley que resolviera exactamente el caso concreto, podía acudir a la costumbre y a los principios generales del Derecho, con lo que aplicaba así aquellas costumbres que no chocaran contra la letra o el espíritu de las nuevas leyes y aquellos principios que derivaban de la recta razón y que venían directamente del Derecho romano.

El planteamiento actual viene de la mano de las Constituciones modernas. Éstas no sólo proclaman su primacía absoluta —como debe ser— , sino también, aunque no lo digan explícitamente, el sistema de fuentes —como puede ser— con aplicación a todos los campos del Derecho. Así, la Constitución queda como centro del sistema, no sólo político, sino también jurídico, desplazando, en esta función, a la ley (2) .

Este planteamiento actual es el seguido en el Derecho español. El artículo 9 de la Constitución proclama la primacía de ella misma y el principio de legalidad.

Dentro de este principio, se mantiene la vigencia del...

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