Los criterios de adjudicación

Autor:María Burzaco Samper
Páginas:143-170
 
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María Burzaco Samper

Profesora Propia Agregada de Derecho Administrativo

Universidad Pontificia Comillas (ICADE)

Introducción

Sin restar trascendencia a ninguno de los aspectos de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), las novedades en torno a los criterios de adjudicación adquieren una relevancia indudable por su conexión con los nuevos planteamientos que rigen la contratación pública. Como ha puesto de manifiesto GIMENO FELIÚ, las llamadas Directivas de cuarta generación (en referencia a las Directivas de 2014) constituyen un tránsito hacia la contratación pública estratégica 1, en línea con lo que ya venía demandándose tiempo atrás desde instancias europeas 2.

La idea, en su formulación, es sencilla: considerando la cantidad de fondos públicos destinados a contratación 3, la intención pasa por que los mismos sirvan no sólo

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para las necesidades de aprovisionamiento que el objeto de cada contrato trata de satisfacer, sino también para el cumplimiento de objetivos de interés general que trascienden aquel. En suma, la también llamada compra pública sostenible se basa en emplear la contratación pública como un mecanismo de intervención económica y social 4.

La discrecionalidad en la determinación de los criterios de adjudicación y sus límites

En un trabajo anterior destacábamos la importancia de delimitar convenientemente la naturaleza de las operaciones implicadas en la adjudicación, por cuanto la misma conlleva no sólo un distinto margen en la actuación administrativa, sino también un diverso alcance del control jurisdiccional 5. Sintetizando esta idea, tenemos:

  1. Determinación de los criterios de adjudicación: operación de carácter discrecional, cuyos límites vienen marcados esencialmente por los principios de la contratación pública y la vinculación al objeto del contrato. De ello nos ocuparemos en este epígrafe.

  2. Valoración de las proposiciones presentadas por los licitadores atendiendo a los criterios de adjudicación prefijados en los pliegos: esta es una actuación marcada por la discrecionalidad técnica y que, como tal, se remite a saberes especializados, sin perjuicio de que puedan verificarse elementos de valoración reglados 6.

  3. Adjudicación: consiste en la selección del contratista y ha de hacerse a la oferta que presente la mejor relación calidad-precio o mejor relación

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    costo-eficacia. La libertad de elección aquí es inexistente, y defendemos que actualmente esta operación es estrictamente reglada.

    El carácter discrecional de la determinación de los criterios de adjudicación está fuera de cuestión. Sin embargo, es sabido que la discrecionalidad comporta siempre unos límites: la auténtica regla de oro y parámetro de legalidad de cualquier criterio de adjudicación de un contrato pasa por el cumplimiento de una serie de requisitos cuya exigencia encuentra sus raíces en la jurisprudencia del TJUE, a saber: a) vinculación (directa) 7 con el objeto del contrato; b) que no confieran a la entidad adjudicadora una libertad incondicional de elección; c) que se mencionen expresamente en los pliegos de cláusulas administrativas particulares (PCAP) o en el anuncio de licitación; y d) que respeten los principios fundamentales de la contratación (transparencia, no discriminación, concurrencia competitiva) 8.

    Aunque empleando otros términos, estas exigencias se trasladan al art.145.5 LCSP que, tras de establecer que los criterios de adjudicación han de indicarse en los PCAP o en el documento descriptivo y deberán figurar en el anuncio de licitación, concreta los tres requisitos que aquellos deben cumplir:

  4. En todo caso estarán vinculados al objeto del contrato, en el sentido expresado en el art. 145.6 LCSP.

  5. Deberán ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada.

  6. Deberán garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva e irán acompañados de especificaciones que permitan comprobar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación. En caso de duda, deberá comprobarse la exactitud de la información y las pruebas facilitadas por los licitadores.

2.1. La vinculación al objeto del contrato La novedad referida al “ciclo de vida”

La Directiva 2014/24/UE mantiene la exigencia fundamental de vinculación al objeto del contrato que, por otra parte, encuentra su razón de ser en los siguientes motivos 9:

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  1. Asegura el uso eficiente de los fondos públicos al permitir comprar al mejor precio, lo que, a su vez, garantiza la coherencia entre las políticas de contratación pública y las normas en materia de ayudas públicas.

  2. Evita el favorecimiento de operadores económicos de determinados países en detrimento de los de otros Estados miembros.

  3. Aporta seguridad y previsibilidad a las empresas, especialmente a las PYME, evitando que cada contratación o cada poder adjudicador multiplique requisitos específicos.

  4. Obviar la vinculación al objeto del contrato podría obstaculizar el objetivo de Estrategia Europa 2020 de promover la innovación.

    La LCSP mantiene el núcleo duro de la vinculación al objeto del contrato, aunque incorporando algunas novedades que, a nuestro entender, lo amplían significativamente:

  5. El anterior art. 150 TRLCSP 10, exigía que la vinculación al objeto del contrato fuera directa, adjetivo que permitió invalidar criterios de adjudicación por falta de una conexión de tal carácter 11.

    El actual art. 145 LCSP evita el calificativo, circunstancia que, en sí misma, permite adivinar un primer paso hacia la flexibilización.

  6. Ese efecto se intensifica a la luz del apartado 6 de dicho art. 145, que a diferencia del silencio del TRLCSP, se ocupa de definir qué ha de entenderse por vinculación al objeto del contrato:

    “Se considerará que un criterio de adjudicación está vinculado al objeto del contrato cuando se refiera o integre las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen en los siguientes procesos:

  7. en el proceso específico de producción, prestación o comercialización de, en su caso, las obras, los suministros o los servicios, con especial referencia a formas de producción, prestación o comercialización medioambiental y socialmente sostenibles y justas;

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  8. o en el proceso específico de otra etapa de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material” 12.

    Esta previsión coloca el centro de gravedad en el llamado “ciclo de vida” concepto que el art. 148.1 LCSP define del siguiente modo:

    “Se entenderán comprendidos dentro del «ciclo de vida» de un producto, obra o servicio todas las fases consecutivas o interrelacionadas que se sucedan durante su existencia y, en todo caso: la investigación y el desarrollo que deba llevarse a cabo, la fabricación o producción, la comercialización y las condiciones en que esta tenga lugar, el transporte, la utilización y el mantenimiento, la adquisición de las materias primas necesarias y la generación de recursos; todo ello hasta que se produzca la eliminación, el desmantelamiento o el final de la utilización”.

    Esta visión de los productos, bienes o servicios desde el origen (incluso, prrigen) hasta el final de su existencia conlleva un cambio de trascendencia indudable.

2.2. El carácter objetivo de los criterios y el respeto a los principios de la contratación

Es afirmación recurrente que los criterios de adjudicación han de ser objetivos; adjetivación que, sin embargo, no se emplea siempre con idéntico sentido:

• Para algunos el carácter objetivo se liga a la vinculación al objeto del contrato (y al margen, por tanto, de los elementos subjetivos) actuando como presupuesto de validez de cualquier criterio de adjudicación.

• En otros casos, se utiliza el término por contraposición a discriminatorio.

• finalmente, se maneja de manera ambivalente (cuando no en ambos sentidos simultáneamente), considerando que todo criterio no vinculado al objeto del contrato es, por tal circunstancia, discriminatorio.

BERNAL BLAY afirma con acierto que el principio de objetividad, aunque no recogido expresamente como uno de los principios generales, puede ser considerado como tal “con un significado propio y diferenciado del resto”, y pone de manifiesto que el mismo actúa con carácter transversal reflejándose en los diferentes elementos de la contratación 13. Sin generar un debate sobre su naturaleza, conviene poner el acento en un par de aspectos:

  1. La objetividad por remisión a la vinculación...

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