Crisis del Principio de legalidad en materia penal

AutorFernando Santa Cecilia García
Cargo del AutorAcadémico Correspondiente R.A. J y L
Páginas265-292

Page 266

I Ius poenale e ius puniendi en el estado social y democrático de derecho

El1 principio de legalidad constituye la base común sobre la cual se asienta el genuino Estado de Derecho, como proclama nuestra Carta Magna2.

El Derecho Penal se mani?esta, ante todo, como conjunto de normas que forma parte de su ordenamiento y en este sentido se viene hablando de ius poenale o Derecho Penal objetivo. Pero el Derecho Penal puede contemplarse también desde otra óptica, que es la del titular que dicta y hace cumplir las normas, analiza su fundamento, legitimación de tal poder, naturaleza, condiciones y ejercicio y muy especialmente sus límites. Se viene hablando en este último caso de ius puniendi o Derecho Penal subjetivo. Por ello, se de?ne el Derecho Penal subjetivo como Derecho del Estado a establecer normas penales y aplicarlas, o bien como conjunto de condiciones que determinan la legitimidad de la amenaza y consecuencias jurídicas por parte del Estado3.

Page 267

Determinar el fundamento histórico del principio de legalidad, en materia penal, corresponde a la Filosofía y a la Ciencia política4. El proceso de monopolización por el Estado del poder de castigar se encuentra en evitar la realización arbitraria del propio derecho, la justicia privada, la venganza, la violencia legítima5. Este es un tema que hoy día no debe cuestionarse, sólo así puede desarrollarse la sociedad plural y democrática de nuestro tiempo. El ius puniendi estatal puede operar como poderosa instancia pública, capaz de resolver el con?icto criminal y las expectativas que éste genera, de forma pací?ca e institucional, racional y previsible, formalizada, e?caz e igualitaria con escrupuloso respeto de las garantías individuales, cuando fracasan los mecanismos primarios de autoprotección del orden social y control social informal6. El ius puniendi estatal se halla en condiciones de garantizar la justa tutela de los bienes jurídicos fundamentales, monopolizando la violencia privada y la autodefensa7.

El sistema de control social formal se orienta a todos los implicados en el con?icto criminal, de forma objetiva y desapasionada; distancia al infractor de su víctima, estructurando sus ámbitos de actuación, roles y

Page 268

expectativas; articula opciones realistas en función del tipo de con?icto y abre posibilidades efectivas de solución al con?icto mismo8.

El ius puniendi responde a diversos planteamientos político-ideológicos y su evolución en los diferentes modelos de Estado (absoluto, liberal e intervencionista). El fundamento del ius puniendi se encuentra en la doctrina del contrato social y el Derecho Penal “se concibió como derecho al servicio de las garantías, no como instrumento para la prevención y lucha contra el delito”9.

Con la segunda mitad del Siglo XIX se produce el tránsito del Estado liberal, garante de las libertades individuales, al modelo del Estado social más intervencionista y gestor de procesos sociales. El ius puniendi pasa a convertirse en poderoso instrumento de una política criminal proyectada hacia la prevención del delito. La incorporación de la técnica dualista sancionadora (penas y medidas de seguridad) es clara muestra del cambio producido10. Un Estado intervencionista, que reacciona frente a la ine?cacia del Derecho Penal clásico y liberal, aún respetando las garan-

Page 269

tías individuales, no es más que el comienzo del Estado totalitario, con claro peligro para el ciudadano por el progresivo recorte del sistema de garantías individuales que dicho intervencionismo representa. Por ello era necesario someter a límites el ius puniendi, sin renunciar a aquéllas so pretexto de una más e?caz lucha contra el delito. El Estado social y democrático, como a?rma el Profesor MIR PUIG, ha de ser una síntesis que complemente y perfeccione el Estado clásico y liberal, pero no una alternativa a éste. El ius puniendi estatal tendrá que respetar siempre y escrupulosamente los límites propios de una concepción garantista del Estado, de la sociedad y el derecho. El poder o derecho subjetivo del Estado “potestas o ius” desemboca natural y necesariamente en los límites de aquél. El poder de un Estado social y democrático de Derecho no debe ser absoluto y omnímodo, sino sometido a límites11.

Dos factores de especial interés se proyectan hacia los límites del ius puniendi: En primer lugar, los devastadores efectos de la intervención penal, por su impacto destructivo, irreversible y estigmatizante, con elevado coste social; en segundo lugar, la arrolladora y no menos codiciosa vocación intervencionista del Estado social, “vis expansiva que potencia la presencia de éste” y empleo de todos los medios e?caces a su alcance para resolver el con?icto12.

El nullum crimen nulla poena sine lege constituye el básico principio limitador del ius puniendi estatal, límite formal que afecta al contenido del poder punitivo del Estado, presupuestos y condiciones de ejercicio (lex praevia, lex certa, lex scripta, lex estricta), delimita el marco de actuación, contornos y fronteras13.

Page 270

II El imperium de la ley, ius certum y soberanía popular

El principio de legalidad signi?ca y proclama el imperium de la ley y supremacía de ésta, el sometimiento a la misma de todos (administración y administrados)14. La interpretación del alcance genuino del nullum crimen, ?el a sus orígenes, obliga a entenderlo en el marco de la doctrina del contrato social, soberanía popular y división de poderes. Advierte la doctrina que “fuera de tal contexto se incurriría en una lectura formalista inadmisible, que desvirtuaría el signi?cado político del nullum crimen. Porque si la ley no expresa la voluntad de la mayoría social, la voluntad popular, sino la del Príncipe o soberano, la de la minoría, que controla el Boletín O?cial del Estado, la supremacía de la ley y el sometimiento de todos”, dejaría de ser “una garantía del ciudadano”15. Que sólo la Ley y no los Jueces, ni la Administración pueda crear delitos y penas, constituye una garantía fundamental del ciudadano, porque la ley representa la voluntad popular y, en consecuencia, solo el poder legislativo está legitimado para limitar las libertades individuales y suspender los derechos fundamentales, de?niendo los delitos y señalando las penas que el pueblo soberano consienta16.

Cabe a?rmar, por tanto, que el nullum crimen expresa la reacción ilustrada contra el ius incertum, contra la inseguridad jurídica y arbitrariedad del viejo régimen, cierra el paso al delito natural y reclama claridad, certeza y límites precisos a la intervención punitiva del Estado17.

El nullum crimen garantiza la elemental certeza y seguridad jurídica que el ciudadano reclama, una ley previa, escrita y estricta permitirá a éste conocer y calcular las consecuencias de sus actos. Finalmente el principio

Page 271

de legalidad expresa dos valores fundamentales de todo ordenamiento jurídico: libertad e igualdad18.

III ¿Crisis, certeza, seguridad jurídica o precariedad del modelo positivista?

De lo expuesto cabe a?rmar que el nullum crimen y el mandato de determinación (lex certa) constituyen un desiderátum, postulado, un óptimo deseable que en la praxis no permite, ni es susceptible de cumplimiento absoluto19. Frente al ideal positivista que esperaba de la ley una certeza total, actuando el juez como «boca de la ley» para garantizar al ciudadano la seguridad jurídica, hoy parece que el equilibrio entre «certeza» y «seguridad» precisan de una nueva rede?nición, porque del «nullum crimen» solo cabe esperar cotas razonables de seguridad jurídica, pero no una certeza absoluta20. Exclusivamente en este sentido es correcto hablar de crisis del principio de legalidad21.

Hoy en día la aplicación del Derecho por los órganos jurisdiccionales se aleja de la tradicional técnica de subsunción del hecho a la norma, propia de la Ciencia del Derecho clásico. La Hermenéutica y la Sociología demuestran que, por el contrario, se trata de un complejo proceso

Page 272

de concreción de la norma a la realidad social, por lo que la moderna doctrina desplaza el centro de interés en dicho proceso de concreción del programa de la norma al ámbito de ésta, es decir, a la premisa fáctica invocando, incluso, el llamado poder normativo de lo fáctico22. Se da una circunstancia adicional a lo largo del proceso hermenéutico, el juez no es solo la boca de la ley, sino que se encuentra inevitablemente condicionado por el subjetivismo que la exégesis de la norma en ocasiones comporta, me re?ero a aquellos elementos del tipo penal que reclaman un juicio valorativo del juez (elementos normativos, cláusulas generales, tipos abiertos, leyes penales en blanco, comisión por omisión, ...), con riesgo de grave quebranto de la certeza, seguridad jurídica, en ?n, del principio de legalidad. Ello nos puede llevar a situaciones verdaderamente paradójicas, decisiones judiciales contradictorias y discrepantes por unos mismos hechos idénticos, tratándose de diferentes órganos jurisdiccionales, por razón del partido judicial o de la Comunidad Autónoma. La Sociología Criminal demuestra que en ocasiones el juez no prescinde de sus prejuicios e intereses, no siempre ajustados a la voluntad objetiva de la ley, produciéndose una desviación sustancial entre el mandato norma-tivo abstracto y el resultado ?nal del proceso de aplicación del mismo23.

El legislador no puede prescindir de un lenguaje abstracto, ni del empleo de técnicas que reclamen una valoración subjetiva por parte del juez, que no puede ser un autómata que aplique ciegamente la voluntad de la ley. Lo anterior no signi?ca que el...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR