Crisis matrimoniales y responsabilidad parental dentro y fuera de la Unión Europea: El Código de Familia Comunitario

Autor:Clara Isabel Cordero Álvarez
Cargo:Real Centro Universitario «Escorial-María Cristina» San Lorenzo del Escorial
Páginas:217-258
RESUMEN

El matrimonio, como institución, es fuente de obligaciones tanto de carácter personal como patrimonial entre los cónyuges. No obstante, en el Derecho español actual, al igual que en muchos de los países de nuestro entorno, ha dejado de ser la base jurídica de la familia y un elemento determinante del régimen de la filiación, lo que ha supuesto un replanteamiento de la regulación de esta situación ... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Régimen matrimonial en el derecho internacional privado
1.1. Introducción

El matrimonio constituye un acto de estado civil, tal y como se desprende de la normativa estatal reguladora de la materia, a saber: Código Civil (Título IV: «Del Matrimonio») y sus normas modificadoras, las normas relativas a la figura del Registro Civil, Ley del registro Civil con su correspondiente Reglamento de desarrollo, principalmente. Esta institución es fuente de obligaciones tanto de carácter personal como patrimonial entre los cónyuges. No obstante, en el Derecho español actual, al igual que en muchos de los países de nuestro entorno, ha dejado de ser la base jurídica de la familia y un elemento determinante del régimen de la filiación, lo que ha supuesto necesariamente un replanteamiento de la regulación de esta situación jurídica y las relaciones que de ella suelen devengarse, tanto a nivel interno como en el ámbito internacional. De un lado, la reglamentación constitucional de la familia sobre la base del artículo 39.1.º garantiza la protección social, económica y jurídica de la familia, sin distinciones según su origen matrimonial o no, al tiempo que se garantiza la igualdad de los hijos ante la ley, independientemente del origen de la filiación, matrimonial, extramatrimonial, biológicos o adoptivos, por cuanto el matrimonio sólo incide de forma parcial en el régimen de prueba y determinación de la filiación. En este aspecto, por lo tanto, contamos con una Constitución moderna y preparada para afrontar los nuevos retos que en este campo la sociedad va planteando y que en un futuro pudieran presentarse.

Así mismo, el matrimonio constituye un derecho constitucional que exige la plena igualdad jurídica entre el hombre y la mujer (art. 32.1.º Constitución Española, art. 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos), si bien con los nuevos cambios legislativos que permiten contraer matrimonio entre personas del mismo sexo Page 218 debemos interpretar estos preceptos de forma extensiva conforme con la coyuntura social que vivimos con la correspondiente adecuación del orden público español; así como ha ocurrido en otros países integrantes de nuestra misma «civilización», como es el caso del Reino Unido con su nueva figura de las Uniones Civiles y sus crisis denominadas disoluciones. Hablamos concretamente de la modificación de nuestro Código Civil, donde su artículo 44 preceptúa que: «El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código. El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo» 1.

Este precepto constitucional relativo a la igualdad entre los contrayentes o cónyuges se erige en un principio de nuestro orden público.

No plantea, por tanto, problemas de incompatibilidad con el orden público español los matrimonios homosexuales, ya sea entre nacionales, matrimonios mixtos entre nacional y extranjero o matrimonios entre extranjeros, celebrados en territorio nacional o fuera de nuestras fronteras pero que lleguen a conocimiento de nuestros tribunales por cualquier circunstancia. Mayores problemas plantea la validez en España de los matrimonios poligámicos o poliándricos dada su incompatibilidad con la que conocemos como civilización occidental, siguiendo la todavía vigente argumentación sobre conflicto de civilizaciones de Savigny refiriéndose a la civilización otomana, centrándose básicamente en lo que se refiere a la poligamia. Si la pluralidad del vínculo matrimonial es incompatible con nuestro orden público, tal y como ha señalado reiteradamente la Dirección General del Registro y del Notariado (en adelante DGRN), a menudo es deseable un efecto atenuado de dicha reserva, que garantice una adecuada protección jurídica y económica de la familia, o mejor dicho de los intereses que esta institución representa y que han de protegerse y garantizarse, mediante el reconocimiento de alimentos, derechos sucesorios o, incluso, pensiones de viudedad a los sucesivos cónyuges2. Por otra parte, como ha manifestado el profesor A. Page 219 Motilla de la Calle: «la consideración del matrimonio poligámico como nulo, en lugar de inexistente, ha permitido reconducir sus efectos hacia la figura del matrimonio putativo». Lo que se trata es de aplicar la doctrina del efecto atenuado del orden público, originaria del país galo, que impida que se llegue a una situación de indefensión de intereses superiores en aras de un excesivo proteccionismo de los valores y principios que en cada momento configuran el cambiante orden público estatal.

En este sentido, y a los efectos de la práctica nacional, nada impide admitir la validez de matrimonios potencialmente poligámicos, celebrados conforme a una ley que admita la poligamia, siempre y cuando se trate del primer vínculo conyugal de ambos contrayentes, por tanto, la excepción de orden público jugaría en el supuesto en que uno de los contrayentes estuviera ya casado. Este supuesto es el que justifica la denegación de la inscripción en España de un segundo y posteriores matrimonios celebrados válidamente conforme a la ley de origen, como es el caso de por ejemplo el Código de Familia marroquí 3.

1.2. Celebración del Matrimonio
1.2.1. Consentimiento y capacidad: ley rectora

Toda vez que la naturaleza jurídica del matrimonio la encontramos en los contratos, eso sí sui generis, el consentimiento matrimonial es la exigencia primordial de validez de este negocio jurídico, en tanto que se exige una declaración de voluntad real, incondicionada y no viciada, tal y como se recoge en la regulación internacional marco que configura normativa de mínimos para los estados contratantes en la materia (art. 1 de la Convención de Nueva York de 10 de diciembre de 1962 relativa al consentimiento para el matrimonio, edad mínima para contraer matrimonio y registros de los mismos). De tal forma que el matrimonio puede ser considerado nulo, o incluso inexistente, si no media dicho consentimiento o existiendo está afectado por error, dolo o intimidación. Page 220

Debemos señalar que la legislación española no contiene ninguna norma de conflicto específica que nos indique la ley aplicable al consentimiento matrimonial, si bien se trata de un presupuesto del propio matrimonio como acto de estado civil, y como condición sustancial de validez del matrimonio deberá regirse por la ley nacional del contrayente en el momento de la celebración del matrimonio, en aplicación de la regla genérica contenida en el Código Civil en su artículo 9.1.º En la práctica, sin embargo, la cuestión es distinta, pues la apreciación de la validez del consentimiento resulta difícilmente separable de la ley aplicable a la forma en que se celebra, y aun es más fácil, y de hecho es lo que ocurre en la mayoría de las ocasiones, que la validez del consentimiento resulte apreciada según la lex fori.

Especial mención nos merecen los denominados matrimonios de conveniencia o simulados, lo que hace que el consentimiento matrimonial como condición de validez del matrimonio sea particularmente sensible en el ámbito del derecho internacional privado, por la frecuencia con que se producen estos matrimonios con el fin de evitar la aplicación de las normas de extranjería dada su severidad. Dicha práctica justifica que cada Estado adopte distintas medidas internas para evitar este tipo de engaños o fraudes en la aplicación del derecho material que resultaría de aplicación en defecto de simulación. Concretamente en caso de nuestro país destacamos la formulación de la Instrucción de la DGRN de 9 de enero de 1995, cuya finalidad es acentuar las comprobaciones sobre la veracidad del consentimiento matrimonial en los expedientes previos a la celebración del matrimonio en España, cuando uno de los contrayentes se encuentra domiciliado en el extranjero.

Este control del matrimonio de conveniencia o simulado se extiende igualmente a la expedición de certificados de capacidad matrimonial al contrayente español que pretende contraer matrimonio con un extranjero en el extranjero y a la inscripción en España de matrimonios celebrados en el extranjero entre contrayente español y no nacional. Puesto que la complacencia de los contrayentes es subjetiva, la práctica registral se apoya en indicios puramente objetivos relativos a las relaciones entre ambos contrayentes, la contradicción de sus manifestaciones y otros indicios de distinta naturaleza que aporten información lo suficientemente clarificante.

Si bien el análisis de la doctrina de la DGRN acerca de los matrimonios de conveniencia permite afirmar que se ha generado una auténtica discriminación entre los mismos españoles según la nacionalidad Page 221 de la persona con quien pretendan contraer matrimonio vulnerándose así un derecho tan fundamental de nuestro ordenamiento constitucional como el derecho al trato no discriminatorio consagrado en el artículo 14 CE. La práctica exige que al menos uno de los contrayentes sea español, toda...

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