¿Crisis de la incapacitación? La autonomía de la voluntad como posible alternativa para la protección de los mayores

Autor:Cristina de Amunátegui Rodríguez
Cargo:Profesora Titular de la U.C.M.
Páginas:9-68
RESUMEN

I. INTRODUCCIÓN Y PLANTEAMIENTO GENERAL.-II. PRINCIPALES INCONVENIENTES DE LA INCAPACITACIÓN.-1. Motivos personales y familiares.-2. Descoordinación entre diversas instituciones que en su funcionamiento puedan conocer la falta de capacidad del sujeto.-3. Inconvenientes derivados del funcionamiento de la administración de justicia.-4. Falta de unidad de criterio por parte de los tribunales en cuanto a la observancia de los medios o instrumentos... (ver resumen completo)

 
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RESUMEN

La incapacitación, como institución de protección máxima de la persona, presenta una serie de inconvenientes y dificultades en su aplicación práctica que están provocando un alejamiento de la misma. El legislador está regulando, en paralelo, otras formas de protección de la persona, basadas en el respeto a la propia autonomía de la voluntad del sujeto, que se ofrecen como una alternativa a la protección de las personas.

Palabras clave: Capacidad. Incapacitación. Autonomía de la voluntad.

Incapacitation crisis? The authonomy of the will as possible alternative for the protection of the major ones

ABSTRACT

The incapacitation, as institution of maximum protection of the person, presents a series of disadvantages and difficulties in its practical appication that are provoking a withdrawal of the same one. The legislator is regulating, in parallel, other forms of protection of the person, based on the respect to the autonomy of the will, which offer as an alternative to the protection of the persons.

Key works: Capacity. Incapacitation. Autonomy of the will.

I. INTRODUCCIÓN Y PLANTEAMIENTO GENERAL

La regulación actual de la incapacitación en el Código civil es producto de la reforma operada por la Ley 13/1983, de 24 de octubre sobre tutela, si bien ha sufrido algunas modificaciones llevadas a cabo fundamentalmente por Ley 21/1987, de 11 de noviembre sobre adopción, por la L.O. 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, así como por la derogación de algunas de sus disposiciones (en concreto los arts. 202 a 214) por la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento civil, con el consiguiente desplazamiento de las mismas a los arts. 756 y siguientes L.E.C. (con algunas diferencias), y, finalmente, por obra de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre de Protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código civil, de la Ley de Enjuiciamiento civil y de la normativa tributaria con esta finalidad, que, como se verá, ha introducido numerosas e importantes novedades en nuestro ordenamiento.

En su momento la regulación llevada a cabo por la reforma de 1983 se acogió de forma favorable por la doctrina1, por poner fin y solución a no pocos inconvenientes y problemas suscitados al amparo de la regulación anterior, fundamentalmente en lo relativo al mayor respeto a la dignidad del posible incapacitado, exigiendo la tramitación de un procedimiento judicial (con todas las garantías que ello conlleva), terminado por sentencia, para poder restringir algo tan esencial a la persona como es su capacidad2.

Como salvaguarda de todos los derechos que asisten a la persona se instauró un sistema de tutela de autoridad que suplía la anterior tutela de familia, con un control y supervisión por parte de la autoridad judicial (que más adelante se trasladaría en parte al Ministerio Fiscal), con la constante finalidad de conseguir una mayor protección para el sujeto, evitando e impidiendo que determinadas personas pudieran beneficiarse de la falta de capacidad natural de otras.

El procedimiento de incapacitación se diseñó con unas especiales garantías para el sujeto a través de su necesaria presencia en el mismo, debiendo concurrir con su propia defensa y representación, asumiendo además la misma el Ministerio Fiscal en caso de no hacerlo el incapacitado. Se imponía con carácter imperativo la realización de determinadas pruebas entre las que habría que destacar el necesario examen del sujeto por el juez, la audiencia a determinadas personas, y la necesidad de contar con dictámenes periciales médicos acordados por el tribunal.

No es el momento de estudiar la incapacitación en general ni su procedimiento, trabajo que por otra parte sobradamente ha desempeñado nuestra doctrina, pero sí de poner de manifiesto y resaltar algunas de sus características especialmente interesantes para el desarrollo de este trabajo.

Frente a la rigidez del sistema anterior el nuevo modelo posibilita lo que se ha llamado «una incapacitación a medida de la persona», que debe construir el juez en la sentencia teniendo en cuenta sus circunstancias específicas. Ese diseño a medida debe referirse esencialmente a dos extremos: determinar la sumisión del incapaz a tutela o a curatela atendiendo a su grado de discernimiento; y, con independencia de lo anterior, matizar en cada caso su esfera de capacidad, determinando tanto los actos que pueda realizar él sólo, como especificando igualmente aquellos para los que necesitará de la actuación del tutor supliendo su voluntad, o del curador completando la misma. En ambos casos, sumisión a tutela o a curatela, se parte de la previa incapacitación del sujeto de acuerdo con las causas previstas en el art. 200 del C.C., lo que no permite someter a curatela a aquellas personas que manteniendo un cierto grado de discernimiento no deban ser incapacitadas, si bien su esfera de capacidad no sea comparable en su plenitud a la de otras. Quiero decir con ello que aunque la persona padezca alguna enfermedad que afecte a su discernimiento o posea algún grado de deficiencia su situación puede no revestir la gravedad y persistencia que exige el ordenamiento para la incapacitación3.

Por otra parte, teniendo en cuenta las posibles variaciones que pueda experimentar la situación del sujeto incapacitado, se posibilitaba la modificación de la sentencia a instancia de distintas personas, entre las que se incluye al propio incapacitado, con la finalidad, una vez más, de adaptar la restricción de capacidad operada por la sentencia a la verdadera realidad del aquel4.

El resultado en teoría se plasma en una protección flexible, no estandarizada, en constante evolución en paralelo a la situación real por la que atravesaba el sujeto.

El sistema instaurado se revelaba en teoría notablemente protector y adecuado para la salvaguarda de los intereses de las personas incapacitadas, pero por una serie de circunstancias que analizaremos seguidamente no siempre ha cumplido su finalidad, provocando precisamente el efecto no deseado de que en la realidad no se ha procedido a la incapacitación de las personas más que en casos extremos5, y que, una vez que se ha llegado a ello, en muchos casos se ha producido una situación de encorsetamiento que ha provocado la inmovilidad del patrimonio del sujeto así como, lo que es peor, una falta de atención por parte de la sentencia hacia la situación personal del sujeto. Resulta de este modo que la finalidad que en última instancia lleva a las familias a comenzar el procedimiento suele ser invariablemente de carácter patrimonial, cuando la persona posee una serie de bienes de los que se necesita disponer, mientras que en su aspecto personal su cuidado queda sometido a guardadores de hecho que viven completamente al margen de la incapacitación y tutela6.

Por otra parte, el sistema ideado por el legislador no tenía en cuenta de forma especial la voluntad del propio sujeto incapacitado, al que no se le reconocía prácticamente ningún protagonismo a la hora de diseñar su propia protección, ni tampoco la de su familia cuya anterior función se suple ahora por la autoridad judicial. Ese mayor reconocimiento a la autonomía de la voluntad de la persona ha ido introduciéndose en nuestro ordenamiento por distintos caminos y vías, bien a través de la regulación de nuevas instituciones jurídicas mediante leyes especiales, algunas con carácter autonómico, bien mediante oportunas reformas del Código como tendremos ocasión de comprobar.

Todas estas circunstancias se agravan especialmente cuando se trata de personas capaces que, a consecuencia de ciertas enfermedades degenerativas, lamentablemente con mayor presencia en la sociedad cada día (Alzheimer, demencia senil y otras), van perdiendo gradualmente su capacidad natural de forma paulatina pero constante hasta llegar a un grado total de dependencia. La evolución de estas enfermedades es diferente en cada caso, pero no puede equipararse con aquellas otras posibles causas de incapacitación que se manifiestan con la misma intensidad en todo momento y que permiten un régimen de protección menos flexible7. Si tenemos en cuenta los planteamientos expuestos que rigen la incapacitación, en las primeras fases de la enfermedad no será posible en muchos casos proceder a la misma, pues el sujeto puede conservar todavía un notable grado de discernimiento que impide una restricción de capacidad tan trascendente. Pero a medida que vaya avanzando la enfermedad la persona puede perder parte de esas facultades, aconsejándose ya su incapacitación, con el inconveniente de que si la misma ya ha sido denegada, al no haberse alterado el diagnóstico puede enfrentarse la demanda con el muro de los efectos de cosa juzgada de la sentencia anterior, aun cuando en esta materia presente unas especiales características al permitirse la modificación de la sentencia conforme determina el art. 761 de la Ley de enjuiciamiento8. Parece por tanto que de cualquier manera el régimen de la incapacitación no se adapta a la verdadera situación de estos sujetos, pues o bien se ha restringido su capacidad antes de lo necesario, con lo que estamos conculcando derechos de especial trascendencia como el libre desarrollo de la personalidad (art. 10 C.E.) y la libertad (art. 17 C.E.), o, si se hace cuando la persona presenta ya los caracteres exigidos por el art. 200 C.C. de gravedad y persistencia, necesariamente habrá transcurrido un largo periodo de tiempo en el que su cuidado habrá tenido que ser asumido por guardadores de hecho9.

Resumiendo un poco el estado del panorama actual cuanto menos puede calificarse de inquietante. El sistema no se ha revelado como el más idóneo, por múltiples y variadas causas que no siempre son de índole jurídica, sino creo que fundamentalmente atribuibles al inadecuado funcionamiento de los tribunales, y el camino por el que ha decidido avanzar el legislador parece ser el de evitar indirectamente el recurso a la incapacitación posibilitando otras vías de...

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