Crisis y ejecución hipotecaria: propuesta de reforma

AutorD. Segismundo Álvarez Royo-Villanova
Cargo del AutorNotario de Madrid
Páginas45-92

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Quiero empezar agradeciendo a la Academia Sevillana del Notariado y a su Presidente el honor que me han hecho invitándome a dar esta conferencia en este maravilloso colegio, que ha sido a través del de Granada el mío muchos años. Y quiero agradecer especialmente a los asistentes su presencia porque la verdad es que título no es muy comercial. Empieza con la palabra crisis, omnipresente ya en nuestras vidas, y la acompañan “hipoteca”, que es sinónimo de carga y casi de condena, y para colmo de “ejecución”, con su aroma a garrote o guillotina. Algo como para animar en los tiempos que corren. Y si lo leemos con ojos de jurista y de notario, nos encontramos con un tema fundamentalmente procesal, materia que yo, y sospecho que muchos notarios, detestamos.

¿Qué hago entonces hablando de este tema en este lugar? La primera razón es su extraordinaria importancia en la actualidad: de unas 10.000 ejecuciones hipotecarias anuales en los años anteriores, se paso a 60000 en 2008 y a más de 90000 en los años 2009 y 2010. Aunque es difícil calcular cuales corresponden a ejecuciones sobre viviendas habituales, se calcula que ya más de 100.000 familias han perdido o están en curso de perder su vivienda como consecuencia del impago de los préstamos hipotecarios.

La segunda es que aunque los notarios no somos expertos de derecho procesal, sí tenemos un papel importante en esta concreta materia. Tenemos un conocimiento profundo del derecho y del mercado hipotecario, ya que intervenimos en todas las constituciones de hipoteca. Además, como veremos, lo que hay que intentar en primer lugar es evitar la ejecución

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hipotecaria, y aquí tenemos mucho que decir tanto para asesorar en las novaciones como en el diseño de negocios que permitan reducir la deuda y que permanezca el deudor en su vivienda. Por otra parte, cada vez más estamos llamados a participar en el procedimiento de ejecución a través de la venta extrajudicial, cosa que puede que no nos guste, pero que tenemos que hacer bien.

En realidad el problema del crédito hipotecario tiene dos vertientes. Por una parte está el problema del crédito al promotor: actualmente los préstamos a promotores y los inmuebles y participaciones en inmobiliarias adjudicados en pago por impago de los mismos tiene inmovilizada la mayor parte de los recursos de los bancos. Esta situación impide que se conceda crédito al resto de la economía, y empeora día a día la situación de los Bancos1, y es algo que parece que el nuevo gobierno está tratando de solucionar obligando a valorar razonablemente esos bienes y a ponerlos en el mercado.

La segunda vertiente, que es la que quiero tratar aquí, es el número creciente de particulares que por la disminución de ingresos y pérdida del empleo, no pueden hacer frente a las cuotas de la hipoteca. Existe un movimiento popular, más o menos derivado del 15M, que ha defendido la dación en pago y que trata de impedir los desahucios por la vía de hecho. Algunas resoluciones judiciales han adoptado decisiones novedosas y discutidas a favor de los deudores. Pero teniendo en cuenta que entre 2000 y 2008 se constituyeron en España casi nueve millones de hipotecas sobre vivienda y que el paro es del 23% (y un 40% del mismo del larga duración), la gravedad del problema exige una reflexión y unas mejoras urgentes si no se quiere que millones de personas queden en una situación de exclusión social2.

Lo primero que hay que hacer es tomar medidas dirigidas a facilitar que el deudor en dificultades siga viviendo en su casa. Esto beneficia también al acreedor, que evita un procedimiento largo y costoso y la posi-

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bilidad de terminar quedándose con un activo inmobiliario más que poner el mercado. Por otra parte parece la solución más eficiente económicamente, pues se evitan los costes de transacción de dejar una casa vacía y encontrarle comprador u ocupante, y el coste del deudor de buscar un nuevo lugar para vivir.

Pero habrá situaciones esto será imposible, porque el deudor no tiene capacidad económica para permanecer en esa vivienda, ni siquiera en concepto distinto del de propietario, y lo más eficiente es que consiga otra vivienda menos costosa. En este caso la prioridad será conseguir la venta de la vivienda de la manera más rápida y por el mejor precio posible, para lo cual lo mejor será evitar los procedimientos de ejecución a través de la dación en pago. Pero también hay que mejorar urgentemente el sistema de subasta para que evitar que en el mismo se produzcan ineficiencias y abusos.

Finalmente, si llegada la ejecución el producto es insuficiente para pagar la deuda, hay que evitar que esa situación deje al deudor en una situación de insolvencia permanente, por lo que estudiaremos las reformas que se han propuesto a la ley concursal en relación con la llamada segunda oportunidad o “fresh start”

A) Medidas que permiten al deudor permanecer en la vivienda

Dentro de estas podemos distinguir entre las que persiguen una reestructuración de la deuda de manera que el deudor la pueda pagar, y las que suponen un cambio de titularidad en la vivienda pero permaneciendo en ella el propietario.

1) La reestructuración de la deuda

La primera opción es cambiar las condiciones del préstamo para que el nuevo cuadro de pagos permita al deudor hacer frente a las cuotas.

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a Refinanciación por acuerdo de las partes

Deudor y acreedor pueden pactar un nuevo calendario de pagos, simplemente alargando el plazo de devolución del capital. Puede que esto no sea suficiente y se tenga que combinar con una carencia de capital durante un tiempo determinado, y que el capital no pagado se pase a una cuota final a vencimiento (pues si se acumula a la cuota al término del plazo de carencia, es muy posible que reaparezca en ese momento la imposibilidad de pago).

El Banco deberá contemplar en algunos casos la reducción de intereses durante un plazo determinado, pues solo si la cantidad a pagar por el deudor es inferior a la que tendría que pagar por un alquiler tiene sentido la operación.

La ley 2/94 de novación y modificación de préstamos hipotecarios permite estas modificaciones sin alteración del rango de la hipoteca y con unos importantes beneficios fiscales y arancelarios. Pero la exención fiscal el art 9 plantea algunos problemas en cuanto a su ámbito de aplicación.

Por una parte, en cuanto a la modificación que ampara, habla del cambio de tipo de interés y del plazo. Creo que la modificación del plazo comprende sin duda la modificación del plazo final de amortización, como cualquier cambio de las cuotas de amortización dentro del mismo y por tanto cualquier carencia de capital, y también de intereses. Por otra, la ley habla solo de préstamos y por tanto se puede dudar de si eso se extiende a los llamados créditos abiertos hipotecarios, que tan frecuentes fueron en una época. La reforma que introdujo la ley 41/2007 en esta norma-tiva incluyó por primera vez en la misma expresamente los créditos en cuenta corriente. Sin embargo dado que solo se refería a ellos en algunos artículos se plantearon dudas que fueron resueltas por la resolución de la DRGN de 29 de febrero de 2008, que admitió la aplicación de la ley a los créditos hipotecarios con carácter general y no solo cuando tuviera que producirse la subrogación en varios créditos y préstamos al tiempo. Sin embargo existe una consulta vinculante de la Dirección General de

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Tributos declarando que este supuesto no está incluido en la exención del art 9. La consulta V1291-08 de 19-06-2008 argumenta que el art. 1 solo se refiere a préstamos, y que cuando la ley ha querido referirse tanto a préstamos como a créditos así lo ha hecho, y que el art 14 de la ley General Tributaria proscribe la aplicación de la analogía a las exenciones o beneficios fiscales. Yo creo que esto es muy discutible, pues como dice la citada resolución de 2008 la voluntad del legislador es establecer el mismo régimen para los diversos tipos de créditos y préstamos3, y la ley tiene en su articulado tanto las normas sobre el rango como los beneficios fiscales que son imprescindibles para que las novaciones sean viables. Sin embargo dadas las dudas de la aplicación de la exención fiscal quizás fuera conveniente (siguiendo la RDGRN 18 de junio de 2001) proceder a (antes de la novación) manifestar...

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