Crisis en la ejecución de los contratos públicos como consecuencia del COVID-19

AutorAlberto Palomar Olmeda
CargoSocio. Broseta Abogados

El artículo 190 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público establece que los órganos de contratación ostentan la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, declarar la responsabilidad imputable al contratista a raíz de la ejecución del contrato, suspender la ejecución del mismo, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta.

Por lo tanto, en materia contractual pública, únicamente, una de las partes, esto es, la Administración como garante del interés público que subyace en la contratación administrativa, puede acordar aquellas medidas que sean necesarias en el marco de la ejecución de los contratos ante las posibles incidencias que puedan suscitarse. El fin no es otro que asegurar la viabilidad de la ejecución de los contratos y, en consecuencia, la satisfacción de las prestaciones objeto de contratación.

Entre las posibles medidas que pueden ser acordadas por los órganos de contratación, se encuentran la modificación de los contratos o la suspensión temporal de los mismos con el fin de adecuar la realización de éstos a la situación excepcional que los perturba.

Y en este sentido, el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 ha establecido una serie de normas especial de aplicación preferente1 a aquellos contratos en los que se den una serie de condiciones específicas ante las incidencias que está produciendo el COVID-19. No obstante, cuando no se den los requisitos establecidos en el propio artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, o nos encontremos ante supuestos no contemplados en el alcance de la norma, resultará de aplicación el régimen que, con carácter general, prevé la propia Ley 9/2017, puesto que la misma sigue desplegando plenamente sus efectos.

1 - Medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19 previstas en el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020
1. 1 - Alcance de aplicación

Las medidas contempladas en el artículo 34 del Real Decreto-Ley 8/2020 son de aplicación a todos los contratos públicos, ya sean de carácter administrativo o privado, puesto que las mismas se extienden a todos los contratos celebrados por cualquier entidad del Sector Público, tal y como esta se define en el artículo 3 de la Ley 9/2017 o en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Asimismo, las medidas acordadas son de aplicación a los contratos vigentes a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2020 (17 de marzo), y que hayan sido celebrados por entidades del sector público con sujeción a la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales o al Libro I del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales.

En este sentido, se han generado importes dudas en cuanto al alcance de la aplicación de dicho artículo, toda vez que únicamente el artículo 34 parece limitar su aplicación a aquellos contratos públicos celebrados durante la vigencia de las normas citadas. Así por ejemplo, no resulta claro en atención a la redacción literal de la norma, si ésta puede resultar de aplicación a una concesión administrativa formalizada al amparo del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Por su parte, se excluye expresamente de su ámbito de aplicación, los siguientes contratos de acuerdo con el apartado 6 del artículo 34, a excepción de lo previsto en el penúltimo párrafo del apartado 1 de dicho precepto, relativo a la prórroga de los contratos cuyo vencimiento fuera próximo y no hubiera dado tiempo suficiente para licitar un nuevo contrato (artículo 29.4 de la Ley 9/2017):

a) Contratos de servicios o suministro sanitario, farmacéutico o de otra índole, cuyo objeto esté vinculado con la crisis sanitaria provocada por el COVID-19.

b) Contratos de servicios de seguridad, limpieza o de mantenimiento de sistemas informáticos. Contratos. No obstante, en el caso de los contratos de servicios de seguridad y limpieza, sí será posible su suspensión total o parcial, en los términos establecidos en el apartado 1 del propio artículo 34, y a instancia del contratista o de oficio, si como consecuencia de las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración local para combatir el COVID 19, alguno o algunos de sus edificios o instalaciones públicas quedaran cerrados total o parcialmente deviniendo imposible que el contratista preste la totalidad o parte de los servicios contratados.

En el supuesto de suspensión parcial, el contrato quedará parcialmente suspendido en lo que respecta a la prestación de los servicios vinculados a los edificios o instalaciones públicas cerradas total o parcialmente, desde la fecha en que el edificio o instalación pública o parte de los mismos quede cerrada y hasta que la misma se reabra. A estos efectos, el órgano de contratación le notificará al contratista los servicios de seguridad y limpieza que deban mantenerse en cada uno de los edificios. Asimismo, deberá comunicarle, la fecha de reapertura total del edificio o instalación pública o parte de los mismos para que el contratista proceda a restablecer el servicio en los términos pactados.

c) Contratos de servicios o suministro necesarios para garantizar la movilidad y la seguridad de las infraestructuras y servicios de transporte.

d) Contratos adjudicados por aquellas entidades públicas que coticen en mercados oficiales y no obtengan ingresos de los Presupuestos Generales del Estado.

Por su parte, el Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, como autoridad competente designada en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, podrá adoptar la modificación de los supuestos en los que proceda la suspensión de los contratos, así como todas aquellas que se estimen convenientes de conformidad con el apartado sexto del citado precepto.

1. 2 - Contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva

Los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesivas, vigentes desde el día 17 de marzo (fecha de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2020), cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o de las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración local para combatirlo, quedarán suspendidos total o parcialmente desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse. Se entenderá que la prestación puede reanudarse cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que la vinieran impidiendo, el órgano de contratación notificara al contratista el fin de la suspensión.

En este sentido, la posibilidad de suspensión parcial fue establecida en atención a la modificación realizada por el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 en su disposición final primera apartado diez. Las modificaciones operadas por el citado Real Decreto-ley 11/2020 tienen efectos retroactivos desde la vigencia del Real Decreto-ley 8/2020.

Por lo tanto, el supuesto de hecho que habilita a la aplicación de la anterior suspensión es la inviabilidad absoluta o parcial de ejecutar el contrato. Dicha imposibilidad deberá ser objeto de examen por el órgano de contratación correspondiente. Al respecto, en el Informe de la Abogacía General del Estado de 1 de abril de 2020 se dice que:

"- La imposibilidad de ejecución es una cuestión fáctica que corresponde apreciar, en primera instancia, a la Administración contratante, sin perjuicio de que su apreciación sea revisable por los Tribunales.

- La imposibilidad supone la inviabilidad absoluta de ejecutar el contrato, lo que no sucede cuando éste pueda continuar, aunque, debido al estado de alarma, varíe el modo en que puede ejecutarse.

- La imposibilidad puede existir desde el mismo momento en que se decreta el estado de alarma o posteriormente, como consecuencia de la adopción de nuevas medidas por el Gobierno, o por el cambio de las circunstancias en que se desarrolla el contrato."

Ahora bien, en aquellos supuestos en los que la ejecución del contrato se ha visto gravemente comprometida, pero no imposibilitada, como consecuencia de los efectos del COVID-19 o de las medidas adoptadas por las Administraciones Públicas para contenerlo, el meritado artículo 34 no establece ningún...

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