Crisis económica, deberes jurídicos de economía y eficiencia y derecho administrativo
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La crisis económica refuerza la necesidad de legitimidad administrativa por rendimientos. Los principios constitucionales de eficiencia y economía suponen deberes jurídicos que orientan y limitan el ejercicio de la discrecionalidad administrativa, el cual debe ponderarlos como componentes del derecho a una buena administración. La concreta articulación de ambos deberes cuenta con los instrumentos del procedimiento administrativo y la motivación. El trabajo analiza el papel del legislador respecto a ambos, así como la jurisprudencia existente en torno a la eficiencia y economía del comportamiento administrativo en diversos sectores de actuación, concluyendo que el análisis económico del Derecho administrativo, siendo relevante, es sólo una de las perspectivas a tomar en cuenta en la regulación y actuación de las Administraciones Públicas.
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En un contexto de crisis del Estado del Bienestar, puesto en apuros por problemas financieros, que están siendo especialmente intensos en la actual crisis económica, a la Administración ya no sólo se le exige que haga cosas, sino que, además, las haga de forma que consiga realmente sus objetivos, economizando los medios empleados para ello, demostrando, en definitiva, que su intervención es útil y necesaria socialmente, destruyendo lo que se ha denominado la presunción de ineficiencia que preside los estereotipos sobre la Administración Pública1. La legitimidad administrativa, entonces, reside ya no sólo en el qué o en el cuánto, también, de nuevo, en el cómo se hacen las cosas. Surgen, así, las exigencias de eficacia, eficiencia y economía en el actuar administrativo, conectadas a una legitimidad por rendimientos2. Como expone en su ponencia presentada a este congreso el profesor Embid Irujo, es posible que el Estado que surja de la crisis sea debilitado, adelgazado y encogido; es seguro, añadimos que la exigencia de legitimidad por rendimientos aumente.
Como hemos desarrollado extensamente en otros lugares3, teniendo presente el marco constitucional en vigor, puede afirmarse que el desarrollo de la función administrativa está sometido a un deber jurídico de buena administración, un deber de hacer consistente en un mandato de actuación que satisfaga una serie de deberes jurídicos previstos en los arts. 9.3, 31.2 y 103.1, actuando de forma racional, objetiva, coordinada, eficaz, y por lo que ahora nos interesa, eficiente y económica en su servicio a los intereses generales.
En el ámbito de la Unión Europea, el art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea consagra el derecho a una buena administración.
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De acuerdo con la Ley Orgánica 2/2008, de 30 de julio, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en la capital portuguesa el 13 de diciembre de 2007, «a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 10 de la Constitución española y en el apartado 8 del artículo 1 del Tratado de Lisboa, las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se inter-pretarán también de conformidad con lo dispuesto» en dicha Carta.
En España, la legislación de contratos contiene una referencia clásica a la orientación de la capacidad de contratación de las Administraciones Públicas por los principios de buena administración (actual art. 25.1 LCSP). Los modernos Estatutos de Autonomía han recogido el derecho a una buena administración4y diversa legislación en conexión con éstos ha desarrollado su contenido5. Por su parte la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia han empleado el derecho a una buena administración como elemento de control del ejercicio de la discrecionalidad administrativa en repetidas ocasiones y en distintos sectores6.
El mandato de ponderación que contiene el deber jurídico constitucional de economía y eficiencia y la obligación jurídica derivada del derecho a una buena administración incluye la necesidad de tomar en cuenta ambos aspectos en el actuar administrativo7. En este sentido, la economía y la eficiencia, como principios constitucionales, no suponen sólo un límite de la Administración, sino también una orientación en positivo en garantía de decisiones más legítimas y mejores.
En consecuencia, el uso de técnicas destinadas a medir el impacto económico de las decisiones administrativas a adoptar debería ser considerado como algo necesario y cotidiano8.
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Creemos, pues, que ya no es posible sostener que «el panorama no es igual si se trata del ejercicio de potestades discrecionales, en las que la Administración puede optar entre diversas alternativas, indiferentes jurídicamente, sin más límite que la arbitrariedad que proscribe el artículo 9, apartado 3, de la Constitución, que si actúa poderes reglados, en lo que no dispone de margen de apreciación, limitándose a ejecutar los dictados del legislador» (STS de 3 de mayo de 2010, citando otras anteriores). En nuestra opinión, ni las alternativas son indiferentes jurídicamente ni el único límite es la arbitrariedad. En lo que ahora interesa, también la eficiencia y la economía lo son y, además, son guías para los gestores públicos en la toma de decisiones, en garantía de una buena administración9.
La lucha jurídica contra las inmunidades del poder, por utilizar la conocida expresión de García de Enterría10, debe evolucionar hasta convertirse en la lucha por la buena administración, que incluye la eficiencia y la economía. La discrecionalidad ya no debe ser considerada como un «caballo de Troya en el Estado de Derecho»11, sino que el Derecho, mediante los principios, el deber jurídico y el derecho a una buena administración, debe ser un «caballo de Troya» en la mejora de la gestión pública. La actual crisis económica, pues, consideramos que debería reforzar la conciencia doctrinal, legislativa y jurisprudencial sobre el papel jurídico de los principios constitucionales de eficiencia y economía.
Si bien la eficiencia y la economía del comportamiento administrativo han sido objeto de análisis desde otras ciencias sociales, como la Economía o la Ciencia de la Administración, el objeto de nuestro interés es el significado jurídico de ambos conceptos, formulados como principios en el art. 31.2 CE. La eficiencia y la economía introducen consideraciones de índole económica en el Derecho Administrativo. Para el principio de economía, un comportamiento administrativo económico es aquel que sirve eficazmente a los intereses gene-
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rales, ahorrando, en la medida de lo posible, los recursos públicos empleados a tal fin. De conformidad con el principio de eficiencia, la Administración ha de actuar maximizando los recursos disponibles o minimizando los costes, de tal forma que el cómputo total de costes y beneficios que comporte la actuación –integrando los aspectos sociales, medioambientales, etc., aspecto importante que luego precisaremos– sea positivo.
Sin duda, el enfoque económico del comportamiento público adoptado por nuestra Constitución trae a primer plano las preocupaciones propias del Análisis económico del Derecho, en este caso del Derecho Público, aspecto éste del que nos hemos ocupado en otro lugar12.
La concreta articulación de ambos deberes jurídicos puede contar con diver-sos instrumentos. Cabe aludir aquí, por ejemplo, a la necesidad de que la atribución de competencias entre los distintos niveles de poder tenga presente la necesidad de hacer efectivas la eficiencia y la economía en el uso de los recur-sos públicos, como explícitamente señala el art. 4.3 de la Carta Europea de Autonomía Local y el art. 2 de la LBRL al referirse a las competencias de los entes locales. Pero queremos referirnos ahora a un específico instrumento jurídico: el procedimiento administrativo y la justificación de las decisiones adoptadas. En todas aquellas decisiones administrativas en las que se encuentre implicado gasto de recursos públicos y/o un relevante impacto sobre actividades privadas, los principios constitucionales de eficiencia y economía demandan la evaluación de los aspectos económicos del proyecto, a fin de obtener el mejor aprovechamiento posible de esos recursos y el menor impacto posible, y a motivar la decisión adoptada en base a dicha evaluación.
En la evaluación de los aspectos económicos envueltos en la toma de la decisión, la Administración, de conformidad con los principios de eficiencia y economía, deberá tomar en consideración diversos aspectos, de los que pasamos a ocuparnos. Se trata de la viabilidad de la decisión, del menor coste posible de ésta y del balance entre los costos estimados y los beneficios que se espera alcanzar con la decisión.
1.1. La viabilidad económica de las decisiones administrativas
En primer lugar, y ante todo, el análisis administrativo previo a la toma de la decisión deberá ponderar, a la vista de los datos económicos introducidos en
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el procedimiento, si la alternativa o alternativas manejadas son viables económicamente. El criterio...
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