La crisis del constitucionalismo europeo
| Autor | Leonardo Mellace |
| Páginas | 261-277 |
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Antes de definir el concepto de constitucionalismo europeo, evaluar las teorías subyacentes1 y presentar los problemas inherentes a una situación en continua evolución, parece oportuno, de manera preliminar, aclarar qué se entiende por “constitucionalismo”2. Para hacerlo de la forma más correcta, tendríamos que empezar desde los datos históricos. De hecho, es importante recordar que, aunque haya difusas expresiones de este concepto durante la Edad Media, o, incluso, en épocas anteriores, dicha noción pertenece a la Edad moderna3. “La svolta, nel senso di una maggiore complessità ed articolazione di tale diritto, si ha nel sec. XVIII, con la rivoluzione francese ed il venire a maturazione dell’ordinamento costituzionale in Inghilterra, quando le istituzioni parlamentari […] si consolidarono”4. De hecho, durante esa época, se sintió la necesidad de circunscribir los poderes del imperium del
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Estado, de ofrecer derechos y garantías a los ciudadanos, y de introducir la participación democrática popular5. El constitucionalismo asumió sus características esenciales: el límite del poder soberano, en defensa de los derechos de los miembros, y la garantía de la construcción de un poder basado en el consenso y en la participación6.
La crisis del Estado contemporáneo, por causas exógenas y endógenas, no parece haber rayado el papel de las Constituciones nacionales, todavía últimas garantes del orden y de la seguridad. Utilizando las palabras de Gambino, la Constitución continúa siendo, de hecho, “momento integrante della società e principio ordinatore dei poteri e delle istituzioni”7.
Sin embargo, parece apropiado señalar cómo han cambiado las cosas con respecto a la época en que nacieron las Constituciones, y cómo hoy la dimensión de referencia ya no es nacional sino supranacional. Por esta razón se tiene que hablar sobre la Constitución Europea, especialmente en respuesta a los problemas más inmediatos que han afectado a los estados contemporáneos: la globalización de los mercados y la gobernanza económica y financiera. ¿Pero, se puede hablar de una Constitución Europea?
Si quisiéramos analizar el presente con los instrumentos conceptuales y semánticos del pasado, como veremos a continuación, la existencia de una Constitución Europea sería difícil de justificar. La falta de un proceso constitutivo, entendido como el acto deliberativo de un pueblo soberano, y la falta de separación de poderes8 parecen hacernos inclinarnos hacia la inexistencia
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de un derecho constitucional europeo. Pero, veremos cómo solo será posible hablar de la Constitución de la UE “[…] come acquisizione evolutiva, in bilico tra essere e divenire […]. Un progetto, dunque, […] che, se alla prova dei fatti si svela qualcosa di più di un diritto internazionale, è sicuramente ancora qualcosa di meno di un diritto costituzionale in senso proprio”9.
Llegaremos a la conclusión de una crisis del constitucionalismo europeo que, como señala Gambino, nos lleva a un “costituzionalismo dei governanti”.
Si por un lado el constitucionalismo europeo desgasta los poderes y las competencias de los Estados nacionales, por el otro no repite los modelos desgastados a nivel supranacional, y traduce sus valores y sus principios. Europa tendrá que luchar contra su déficit democrático10, pero, quizás más,
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contra lo constitucional, devolviendo una legitimidad democrática a las decisiones políticas, ahora en manos de unos pocos decisors11.
Pensando en la Unión Europea hay muchas preguntas que pueden surgir con respecto a su physis12. “Un animale politico misterioso”13 – se dice – de lo cual no es fácil entender si tiene o no una constitución y, en el caso de una respuesta afirmativa, se tendría que comprender cómo se haya establecido y legitimado14. “Sono questi i rebus che disorientano gli studiosi e gli osservatori dell’Unione”15. Parece ser “[…] una “comunità di diritto” che ha prodotto uno ius commune europeaeum, ma non ancora una comunità politica unita, che vuole realizzare un processo politico di unificazione. Ci sono di-
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ritti e valori comuni, resi cogenti dalla “costituzionalizzazione” della Carta di Nizza: ma chi sono i soggetti portatori di quei diritti e di quei valori, quelli che devono realizzarli in concreto? E come possono essere attuati in un contesto nel quale non è stato risolto […] il problema della sovranità, della Kompetenz-Kompetenz?”16.
Para dar una respuesta exhaustiva a las preguntas anteriores es necesario proceder con orden y desenredar, una por una, todas las complicadas cuestiones teóricas subyacentes.
Si preguntáramos qué tipo de ordenamiento es la ONU, nadie tendría dudas al responder que es una organización internacional, así como que nadie dudaría de que España sea un estado. Las incertidumbres surgen si se hace la misma pregunta sobre la Unión Europea: ¿de qué ordenamiento hablamos?17 Las discusiones en este sentido son muchas y tales que resulta difícil inclinarse hacia una respuesta cierta. Hay muchos elementos que la asimilan a una “Confederación de Estados”, muchos otros a un “Súper Estado Europeo” y otros a una “Federación”18.
Aunque la UE ha sido fundada por tratados internacionales, a diferencia de organizaciones como las Naciones Unidas, su legislación tiene un impacto diario en la vida de sus ciudadanos. Si esto parece excluir su asimilación a una organización internacional, ¿se puede decir lo mismo de
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su asimilación a un Estado?19 Respecto a este punto, la falta de símbolos y elementos, como un ejército europeo o un sistema impositivo común, pare-cería fracasar también en este último intento. Además, la reciente decisión del Tribunal de Justicia, en el asunto C-333/13 de noviembre de 2014, que prohíbe el “turismo social”, parece contradecir la idea de ciudadanía nacional, ya que se trata de una ciudadanía derivada, o, mejor, secundaria20. Esta situación parece hacer que las bases jurídicas europeas sean incompatibles con las de un Estado constitucional normal, especialmente con respecto a la libertad política y a las políticas sociales sobre la ciudadanía, características principales de cualquier estado por derecho, descuidadas a nivel supranacional21.
Sin embargo, el debate en la doctrina sobre la existencia de una Constitución europea parece ser acalorado y, al mismo tiempo, portador de dudas y contradicciones22.
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Hay dos conceptos principales de constitución que la historia del derecho nos ha devuelto: lo formal y lo material23. Aclarar ambos conceptos nos ayudará a quitar gran parte de la confusión actual y a considerar la situación constitucional europea en una perspectiva correcta24.
Empezando por el primero de los dos conceptos reportados, parece oportuno recordar que es posible hablar de una constitución formal ante un documento llamado Constitución, o Ley Básica, escrito, único (para que no tengamos una Constitución sino la Constitución) y socialmente reconocido25.
Con respecto a la Unión Europea, se puede afirmar con certeza que no existe un texto, o conjunto de textos, escrito, único, y con una práctica social consolidada que llamamos constitución (aunque, muy recientemente, el Tratado de Lisboa, junto con la Carta de derechos fundamentales, parece haberle dado una formalidad que anteriormente faltaba).
La concepción material está vinculada a una práctica social que identifica la vigencia de una Constitución no en un documento escrito al que se haga referencia, sino a las normas vigentes que adquieren valor constitucional por su centralidad en el orden jurídico. En esta última visión hay una separación evidente entre el lado formal y el lado material del derecho, en el cual es posible reconocer, en varios documentos, normas con valor constitucional. Si se acepta esta reconstrucción, no se va a poder dudar de que los Tratados constitutivos formen parte de la Constitución material de la Unión Europea26.
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Si esta diferenciación nos ayuda por un lado a entender qué modelo está más cerca de la Unión Europea, es decir, el material27, por el otro no nos ayuda a deshacer otros nudos.
En la tradición constitucional democrática, el proceso más utilizado es el que vamos a definir como constituyente. Este proceso implica el respeto de dos momentos: el de la deliberación y el de la decisión. Una etapa preliminar, en la que se reclama la necesidad de crear una nueva constitución o modificar una ya existente, es seguida por la fase deliberativa, donde el pueblo decide si es bueno continuar en el proyecto de fundación o de reforma, o si es mejor abandonar la propuesta. Pero, antes de que se decida el proyecto final y que, en consecuencia, se ratifique su formulación final, es necesario que se forme un debate institucionalizado en el que las voluntades sobre los contenidos sustantivos sean claras. Por lo general, el debate se realiza a través de una asamblea constituyente, autorizada directamente por los ciudadanos para escribir o cambiar la constitución, que garantiza la legitimidad demo-crática de las normas establecidas.
Lo emprendido por la Unión Europea es un proceso diferente de constitucionalización, que no puede asimilarse al proceso constituyente típico de los Estados nacionales28. Como dicen Menéndez y Fossum: “[c]i sembra che buona parte della confusione nella letteratura costituzionale europea, deriva dalla sua incapacità di adattarsi ad uno qualsiasi dei modelli che fino ad oggi sono stati seguiti a livello nazionale per affermare una costituzione democratica”29.
Después de afirmar que la Unión Europea no siguió un proceso...
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