El contrato de sociedad. ¿Crisis del concepto? Conferencia pronunciada en la Academia sevillana del notariado el día 14 de mayo de 1992
| Autor | Manuel de la Cámara Alvarez |
| Cargo del Autor | Notario |
EL CONTRATO DE SOCIEDAD. ¿CRISIS DEL CONCEPTO?
CONFERENCIA
PRONUNCIADA EN LA ACADEMIA SEVILLANA DEL NOTARIADO EL DÍA 14 DE MAYO DE 1992
POR
MANUEL DE LA CAMARA ALVAREZ Notario
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PLANTEAMIENTO DEL TEMA
Según la doctrina tradicional recogida todavía por la mayor parte de las legislaciones, la Sociedad nace en virtud de un contrato, el contrato de Sociedad. Ciertamente, el contrato de Sociedad constituye un negocio jurídico peculiar con particularidades que lo separan de los demás contratos y especialmente de los contratos bilaterales. En primer término, porque el contrato de Sociedad crea una relación jurídica entre los contratantes llamada a perdurar; en segundo lugar, porqué su cometido consiste en organizar un grupo de personas que se crea para la obtención de determinados objetivos, y, por último, porque al grupo organizado, gracias al contrato, se le atribuye, si cumple determinados requisitos, personalidad jurídica. En nuestro Derecho al menos, al revés de lo que acontece en otras legislaciones, todas las Sociedades regularmente constituidas (e incluso en ciertos supuestos de irregularidad) gozan de personalidad jurídica. Justamente, el hecho de que el acto constitutivo de la Sociedad determine la constitución de una persona jurídica, ha dado lugar a que se ofrecieran fórmulas de diversa índole para tratar de explicar la naturaleza de ese acto.
Se adujo que la unanimidad doctrinal sobre la naturaleza del acto constitutivo como contrato obedecía al hecho de que, al menos teóricamente, la Sociedad se calcaba del esquema romano de la «societas» carente de proyeción frente a terceros y fuente solamente de relaciones entre los socios. Pero el panorama cambia de aspecto cuando se intenta, en particular a principio de siglo pasado, otorgar autonomía patrimonial a la Sociedad mercantil y se recurre para ello al expediente de la persona jurídica. Aceptado que las Sociedades y especialmente las Sociedades mercantiles son personas jurídicas, se postulará la incpmpatibilidad entre esta nueva concepción de la ¡Sociedad pon su pretendido origen contractual.
Aceptado que las Sociedades mercantiles son personas jurídicas se afirmará que la personalidad jurídica es de suyo suficiente para explicar los efectos jurídicos internos que se siguen de la creación de una Sociedad personificada. Idea ésta que debe reputarse errónea; el hecho de que pueda establecerse una distinción entre el acto constitutivo de una Sociedad y el ente colectivo que la Sociedad es, no autoriza a sostener que el acto constitutivo no sea el presupuesto indispensable del nacimiento de aquel ente, ni que muchas de las normas que han de regir su vida corporativa no hayan de ser determinadas por el acto constitutivo mismo, de suerte que aunque se haya de articular la vida corporativa de acuerdo con esquemas legalmente establecidos, la concreción de esos esquemas se efectúa en virtud del acto mismo, aparte de que siempre se deja un margen de actuación a la iniciativa privada. Ni tiene sentido decir que los efectos internos y externos que se siguen de una Sociedad personificada se explican en función de la Sociedad misma. Sobre que esta afirmación es inadmisible, piénsese, sin ir más lejos, en la obligación de aportación, es lo cierto que la autonomía que se reconoce por el Derecho positivo a la Sociedad puede explicarse sin necesidad de acudir a la concepción de la Sociedad persona jurídica. En rigor, la personalidad jurídica otorgada a las Sociedades no pasa de ser un instrumento técnico para simplificar la comprensión de la autonomía patrimonial reconocida al grupo, y para la mejor organización de las relaciones jurídicas de los socios con terceros (1).
En contra de la naturaleza contractual del acto constitutivo de la Sociedad, militan sus diferencias con el contrato tipo calcado sobre los contratos de intercambio. Se sostiene (2) que, en el acto constitutivo de la Sociedad, las declaraciones de voluntad de las partes no se entrecruzan como en el verdadero contrato, sino que son paralelas: son declaraciones de voluntad no recep-ticias, mientras que en el contrato por excelencia la declaración se dirige a la otra parte; del contrato nacen efectos diferentes para cada contratante, mientras que en el acto colectivo y su subespecie, el acto fundacional de la Sociedad los produce idénticos; finalmente, al crear la Sociedad, los socios no son portadores de intereses contrapuestos cuya composición se realiza por vía negocial (nota característica del contrato), sino que a todos ellos les mueve un interés común.
Sin embargo, frente a estas desviaciones de la doctrina clásica, todavía un importantísimo sector doctrinal creemos que, netamente dominante en la actualidad, reafirma que las Sociedades nacen de un verdadero contrato. Se rebaten, de un lado, los argumentos de los anticontractualistas, y se afirma, de otro, la posibilidad de concebir negocios jurídicos de naturaleza contractual que no responden, sin embargo, a las características de los contratos de intercambio o bilaterales.
Corresponde a Ascarelli (3) el mérito de haber iniciado esta nueva concepción sin abandonar, por eso, el emplazamiento contractual del acto constitutivo.
No voy aquí a exponer, lo he hecho detenidamente en otro lugar (4), cuáles son las particularidades del contrato plurilateral, ni cómo las mismas convienen perfectamente al contrato de Sociedad. Puede decirse que, con relación al contrato de Sociedad en general, la tesis que ve en el acto constitutivo de toda Sociedad un contrato incardinado en la categoría de los contratos pluri-laterales, es ampliamente compartida por nuestra doctrina. Como subraya con acierto Paz Ares, del que discrepamos, sin embargo, en otras importantísimas cuestiones, «cabe afirmar que el contrato de Sociedad es, en el sistema de nuestro Código (Civil) un contrato con una doble vertiente obligatoria (genera derechos y obligaciones para las partes) y organizativa (pone en pie una organización unificada para el desarrollo del contrato social)». Y afirma a continuación la naturaleza inequívocamente contractual del negocio societario y su encaje dentro de los contratos plurilaterales (5).
Esta disgresión provisional nos permite afirmar que conserva su validez la concepción contractualista de la Sociedad que resplandece tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio. Según el artículo 1.665 del Código Civil, la Sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de repartir las ganancias; de conformidad con el artículo 116 del Código de Comercio, por el contrato de compañía, dos o más personas se obligan a poner en un fondo común bienes industria o alguna de estas cosas para obtener lucro.
Tres son las ideas cardinales que resultan de estas definiciones: pluralidad de personas, puesta en común de bienes o trabajo y finalidad de obtener un lucro que ha de repartirse entre los socios. Estas ideas son, a mi juicio, y sin perjuicio de las especialidades que pueden derivarse de cada tipo social, comunes a todas las Sociedades, salvo que resulte lo contrario de las disposiciones particulares que regulen alguna Sociedad en concreto.
Mas acontece, y de aquí el título de esta conferencia, que precisamente dos de esas ideas básicas están siendo, desde hace ya bastantes años, puestas en entredicho. Este movimiento involu-cionista se centra casi exclusivamente sobre la Sociedad Anónima y la Sociedad de Responsabilidad Limitada.
De una parte, se afirma, cada vez con mayor énfasis, que debe admitirse la Sociedad de un solo socio, incluso en la fase fundacional. Es claro que esta afirmación se hace sobre el supuesto de entender que la Sociedad puede existir sin que para crearla sea necesario un contrato, tesis compatible, por lo demás, con la teoría del contrato plurilateral para el caso, el más frecuente, sin duda, en que la Sociedad la constituya una pluralidad de personas. Por otra, se niega que el fin lucrativo, es decir, la finalidad de obtener una ganancia, sea consustancial a la idea de Sociedad.
Nos proponemos en este trabajo analizar las razones prácticas que han determinado este movimiento, así como su fundamento, y en segundo lugar, constatar hasta qué punto las dos tesis son aceptables en nuestro Derecho, en qué medida lo son y cuáles los problemas que las mismas plantean. Como se trata de dos cuestiones que en rigor poco tienen en común, resulta lógico que las tratemos con separación.
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LA SOCIEDAD UNIPERSONAL
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Fundamento de la tesis que propugna su admisibilidad
Desde el punto de vista de la evolución legislativa, la viabilidad de la Sociedad de un solo socio ha sido provocada por el fenómeno de la concentración de todas las acciones o participaciones sociales en una sola mano, lo que suscitaba (y suscita) un triple problema. ¿Debe extinguirse -disolverse- la Sociedad cuando el número de socios se reduzca a la unidad, o, sin llegar a ese supuesto extremo, cuando la concentración rebaja el número de socios que, según la Ley, son necesarios para fundar una Sociedad de un determinado tipo? (6). Supuesta la no disolución automática, ¿durante cuánto tiempo puede subsistir la Sociedad sin que se vuelva a la pluralidad? Finalmente, mientras la Sociedad se encuentra en esa peculiarísima situación, ¿responde el socio único ilimitadamente de las deudas sociales?
La que podríamos llamar doctrina revisionista contesta negativamente a estas tres preguntas. Sin perjuicio de que después analicemos con algún detenimiento las razones que aduce esta doctrina y, sobre todo, su fundamento legal, con referencia especial a nuestro Derecho positivo, parece claro que el desiderátum lógico de esta toma de posición es la conclusión de que la Sociedad (anónima o de responsabilidad limitada) no tiene necesidad de contar con varios socios, y puede, por consiguiente, nacer como Sociedad unipersonal, aunque quede por despejar la incógnita -si se quiere, eminentemente conceptual- de explicitar la...
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