Actividad administrativa de garantía económica y crisis. Caracterización y perspectivas

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Esta comunicación pretende abordar la capacidad de garantizar unos elementos mínimos, garantías en la actividad económica entre los particulares, independientemente de las reglas del libre mercado y en virtud de un interés jurídico superior de carácter general que podemos denominar administración de garantía, suponen la intervención administrativa para establecer sistemas y fondos económicos que posibiliten la sustitución de los particulares cuando las reglas del mercado fracasan, con una breve descripción de las principales formulaciones.

I Introducción

En los tiempos actuales de grave crisis económica, cobran fuerza las teorías anteriores a los fenómenos de las tan comentadas desregulación y privatización1vinculados al triunfo del liberalismo económico tras el tratado de Maastricht, en los cuales la Administración tiene en el marco del Estado de Bienestar

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unas funciones de garantizar lo que Forsthoff2denominaba la prócura existencial y que en el derecho italiano3se viene a denominar nivel esencial de prestaciones, esto es, una capacidad mínima para la supervivencia de la actividad de los seres humanos, y en ese sentido la actual sociedad compleja, esa capacidad de garantizar unos elementos mínimos, se extiende en el marco de la regulación económica, a la posibilidad o no, de que existan garantías mínimas en la actividad económica entre los particulares, independientemente de las reglas del libre mercado y en virtud de un interés jurídico superior de carácter general por el cual la administración interviene.

Esa circunstancia se puso especialmente de manifiesto en los últimos tiempos con la necesidad de reforzar el sistema financiero en relación con los particulares depositantes de sus ahorros en esas entidades tras el efecto dominó que supuso la quiebra de Lehman Brothers, lo cual se reflejó en España mediante el Real Decreto 1642/2008, de 10 de octubre, por el que se fijan los importes garantizados a que se refiere el Real Decreto 2606/1996, de 20 de diciembre, del Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito y el Real Decreto 948/2001, de 3 de agosto, sobre sistemas de indemnización de los inversores.

Con estos cambios la cantidad garantizada por el sistema quedó fijada en 100.000 euros. La medida sigue a la celebración de un Consejo Europeo el 7 de octubre que había propuesto fijarla, como mínimo, en 50.000 euros. Con posterioridad a dicha actuación en este ámbito debemos reseñar el RD 181/2009, de 27 de noviembre, por el que se modificó el RD 948/2001, de 3 de agosto, sobre sistemas de indemnización de los inversores, y el RD 628/2010, de 14 de mayo, por el que se modificaron el RD 2606/1996, de 20 de diciembre, sobre fondos de garantía de depósitos en entidades de crédito, y el RD 948/2001, de 3 de agosto, sobre sistemas de indemnización de los inversores.

Esas actuaciones públicas de carácter preventivo suponen en sí mismas un ejercicio de funciones administrativas de carácter previo a la existencia de contingencias y por tanto de protección a los intereses patrimoniales de la ciudadanía, lo cual nos debe hacer reflexionar sobre el fundamento y naturaleza de esas prácticas garantistas, no solo en el campo financiero, cuestión esta que nos va a ocupar en las próximas líneas.

II Características, límites y principios habilitadores

Esas prácticas administrativas que podemos denominar administración de garantía, suponen la intervención administrativa para establecer sistemas de

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protección y fondos económicos que posibiliten la sustitución de los particulares cuando las reglas del mercado fracasan, no con una garantía absoluta, sino con unos mínimos para preservar los intereses, aunque sea parcialmente, de los particulares y evitar situaciones de insolvencia generalizada con las problemáticas resultantes.

Así podemos hablar de la existencia de fondos generales ya históricos como son los fondos de garantía de depósitos en bancos, cajas de ahorros y cooperativas de crédito, y más recientemente el fondo de garantía de inversiones implantado tras el escándalo Gescartera en el año 2001, mediante el Real Decreto 948/2001, de 3 de agosto, sobre sistemas de indemnización de los inversores (modificado por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social), o por otro lado, fondos para la percepción de salarios independientemente de la situación de las empresas y sus cotizaciones a la seguridad social, como es el tradicional fondo de garantía salarial y por otra parte actuaciones en materia de regulación y ordenación del mercado, como puede ser el fondo de regulación y ordenación del mercado para los aspectos derivados de las actividades extractivas, pesqueras o agrícolas, y más recientemente el fondo de restructuración ordenada bancaria para la ayuda a la reordenación del sector bancario, y especialmente de las cajas de ahorros, implantado por el Real Decreto-Ley 9/2009 de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito.

Estas figuras cuya importancia no pueden dejarse en el olvido en el marco de la constatación del principio de seguridad jurídica derivado del art. 9.3 de la Carta Magna de 1978, pueden ser criticadas desde aspectos tanto puramente liberales como puramente intervencionistas, por suponer por un lado un límite al libre mercado; si algo ha de caer, que caiga con las consecuencias que ello tenga, y que el mercado se reordene libremente, o bien desde el punto de vista del intervencionismo absoluto, puesto que supone una garantía del capitalismo fracasado con fondos públicos.

En cualquier caso es cierto que la sociedad pondera favorablemente la existencia de estos mecanismos que sirven como garantía para la actividad de los particulares, debiendo plantearse su naturaleza jurídica y futuro en el marco actual de una profunda crisis económica.

En ese sentido debemos recordar que a la hora de la intervención en la economía en nuestro marco jurídico4deben de respetarse una serie de principios constitucionales para garantizar no sólo la cláusula del Estado social, sino también la cláusula del Estado de Derecho. Aunque, y como recordaba Muñoz

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Machado5, existen derivados del propio texto constitucional, una serie de límites conforme a la propia iniciativa pública en la actividad económica del art. 128.2, de la acción del derecho en base al art 53.2 de la Carta Magna y por la propia limitación del mercado recogida en las Sentencias del Tribunal Constitucional 83/1984 y 123/1991 como marco obligado a la libertad de empresa, tal y como describe la STC 88/1986 que implica un parámetro en el que pueden moverse los poderes constituidos al adoptar medidas que inciden sobre el sistema económico de nuestra sociedad.

Pero esos límites no son solo jurídico-formales, sino también de carácter material, como señala Garcés Sanagustín6, por la vinculación de los límites presupuestarios, pese a la técnica de uso del sistema del Decreto-Ley para modificar los créditos iniciales de la Ley de presupuestos generales del estado de cada año, en los casos del FROB, o los fondos de inversión local del Plan E de 2009 y 2010.

En cualquier caso, tal y como ya afirmara en el marco del análisis de los fondos de garantía de depósitos Martín-Retortillo7, esta actuación administrativa supone que a la hora de abordar la crisis de las empresas existan muy diver-sas formas que permitan abordar soluciones sin llegar a su liquidación, soluciones que además con frecuencia no resultan indiferentes y por tanto es obligado, en opinión del citado autor, considerar muy fundadas razones de justicia material o de salvaguardar determinados intereses que suponen una tutela administrativa en base al principio de conservación de empresa, lo que en el marco de la crisis bancaria de la década de 1970, supuso la creación del Fondo de Garantía de Depósitos.

Estas razones de evitar males mayores, a la hora de la intervención garantista de las administraciones, deben de ponerse en conjunción con el principio de protección de los consumidores y usuarios, constitucionalmente garantizado en el art. 51 de la Carta Magna, y que Cosculluela y López Benitez8recogen como uno de los principios del derecho público económico para garantizar, por tanto, no sólo la solvencia sino ese mínimo, que de existencial en términos de Forstoff podemos hoy calificar de convivencial, o en palabras de Stober9de seguridad económica para proteger las bases económicas de la sociedad y de las generaciones venideras.

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Debemos apuntar por tanto que esa actividad de garantía, que necesariamente por su carácter económico se ubica en el marco del derecho publico económico, tiene como fundamento no solo el principio anteriormente apuntado de protección de los consumidores, sino en palabras de estos10como primero de los principios de dicha disciplina, el de respeto y garantía de la economía de mercado, puesto que dicho modelo económico está subordinado a las exigencias de la economía general y de los intereses generales.

Igualmente y siguiendo a los citados Cosculluela y López Benitez11, la actividad de garantía se caracteriza por el principio de menor onerosidad en las medidas de intervención publica que supongan restricción en la libertad de empresa, y a lo que nosotros debemos añadir igualmente el principio, destacado por estos autores, de agilidad y eficacia de en todas las actuaciones publicas que inciden en la actividad económica.

Cabe recordar que el proceso de unificación europea implica la existencia de funciones y competencias de carácter supranacional radicadas en la Unión...

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