Criminología crítica: Abolicismo y garantismo

Autor:Elena Larrauri
Cargo:Profesora Derecho Penal y Criminología Facultad Derecho. Universidad Autónoma Barcelona
Páginas:133-186
RESUMEN

I. Introducción: (¿qué se quiere abolir y qué se quiere justificar?).-II. Garantismo y justificación del derecho penal: (prevención de «venganzas privadas»). II. 1 La privatización del derecho penal. II.2 La violencia arbitraria.-III. Garantismo y justificación del derecho penal: (prevención de delitos). III. 1 El mito de la prevención general. III.2 La (no) justificación de la pena. Bibliografía.

 
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    Este estudio se inscribe en el proyecto de investigación I + D SEC98-0507 y fue originariamente presentado en las Jornadas «Garantismo y Derecho Penal»(20-22 de mayo, 1998) organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad de Antioquia (Medellín).
I Introducción: (¿qué se quiere abolir y qué se quiere justificar?)

Una 1 de las críticas más celebradas contra las propuestas abolicionistas es que la pretensión de abolición del derecho penal, y no sóloPage 134 de la cárcel 2, es discutible porque implicaría la desaparición de los límites de la intervención punitiva del Estado 3.

Esto provoca que compañeros de viaje del abolicionismo, cuando este sugería la abolición de la cárcel, se hayan alejado de estas propuestas manifestándose más cercanos a lo que se ha dado en llamar, a raíz del libro Derecho y Razón (Ferrajoli, 1995), garantismo.

Sin embargo, la discusión entre abolicionismo y garantismo corre el riesgo de agotarse: en primer lugar porque la falta de garantías siempre puede ser esgrimida contra cualquier propuesta descriminali-zadora. En efecto, incluso frente a las propuestas de descriminaliza-ción a través de sanciones administrativas, se esgrime a modo de objeción las menores garantías del derecho administrativo, sin cerciorarse antes no sólo de qué garantías se pierden en concreto, sino además de lo que se gana: una mayor efectividad que impide el recurso a una mayor severidad (Cid, 1996a: 135-150; 1996b: 25).

Como advierte el propio Ferrajoli (1995: 717):

    «(...) parece una hipocresía institucional la preocupación, manifestada en ocasiones, por el hecho de que la despenalización pueda redundar en una reducción de las garantías del ciudadano; algo así como que éste prefiera -en nombre de las garantías de la "pena" pero no de los costes que implica el proceso- los efectos estigmatizantes de una pena, aunque sea pecuniaria, a una sanción administrativa igualmente pecuniaria.»

Por ello, frente a cualquier propuesta alternativa a la intervención del derecho penal no basta, en mi opinión, hacer una referencia abstracta a la «ausencia de garantías», sino que debería mostrarse en concreto cuáles son las garantías a las que se renuncia y cuáles son las ventajas que aportan soluciones alternativas a cambio de esta disminución de garantías.Page 135

El segundo motivo por el cual la discusión entre «garantistas» y «abolicionistas» deviene confusa es la ambigüedad y dificultad de ambos discursos. A la imprecisión del slogan «Abolición del sistema penal» (:¿qué se quiere abolir exactamente?) se le añade la dificultad de entender exactamente qué está justificando Ferrajoli (¿el derecho, la pena, o la prisión?).

Así por ejemplo, cuesta entender cuál es exactamente el motivo de controversia cuando Ferrajoli se manifiesta partidario de la abolición de la pena de prisión 4. O cuál es el motivo de la divergencia, por lo menos con aquellos autores partidarios del abolicionismo que, sin embargo, quizá por su formación más jurídica 5, defienden que las soluciones alternativas al derecho penal deben incorporar, sin renunciar a, determinadas garantías procesales como la presunción de inocencia, principio de contradicción o principio de proporcionalidad, por poner algunos ejemplos 6.

No obstante, a pesar de ser numerosos los puntos de convergencia intentaré también clarificar las divergencias entre la posición de Ferrajoli y las posiciones abolicionistas.

Pienso que son claras las razones por las que los autores originarios del abolicionismo consideran insuficiente la consigna de «abolición de la prisión». Como afirma Bianchi (1994: 3):

    «(...)Mientras se mantenga intacta la idea de castigo como una forma razonable de reaccionar al delito no se puede esperar nada bueno de una mera reforma del sistema. En resumen, necesitamos un nuevo sistema alternativo de control del delito que no se base en un modelo punitivo sino en otros principios legales y éticos de forma tal que la prisión u otro tipo de represión física devenga fundamentalmente innecesaria».

En consecuencia parece claro que, para los autores abolicionistas, la propuesta de abolición de la prisión es insuficiente porque no retaPage 136 la idea de que el castigo sea una forma idónea de reaccionar frente a muchos fenómenos que denominamos delito y sin embargo amagan problemas sociales.

Por ello se empieza a hablar de resolución de «problemas sociales» (Hulsman, 1986: 66-70), para indicar que si uno se aproxima a los eventos criminalizados y los trata como problemas sociales, ello le permite ampliar el abanico de posibles respuestas, no limitándose a la respuesta punitiva 7.

Ello podría ser compartido, como pienso que lo es, por los partidarios del derecho penal mínimo. Sin embargo, si este partidario fuese insistente nos confrontaría con la siguiente pregunta: ¿queda algún espacio para el castigo? Dicho de forma coloquial, imaginemos que los problemas sociales se resuelven por medio de una política social o bien por otras iniciativas políticas o legislativas que no implican un recurso al castigo, aun así ¿queda algún ámbito para expresar repulsa? Pienso que sí.

Sin embargo, en mi opinión, ello no implica renunciar a la propuesta abolicionista, porque frente a un comportamiento respecto del cual queremos mostrar repulsa también podemos argüir que esta «repulsa» ha de adoptar una forma fundamentalmente reparadora por ejemplo, ha de vetar determinados castigos por inhumanos como la prisión, y ha de constituirse en una justicia más democrática y partici-pativa para con los afectados 8.

Hasta aquí he expuesto mis reflexiones, pero acepto como crítica que el discurso abolicionista debiera elaborar más el si (frente a que comportamientos pensamos que debe mostrarse una repulsa clara) y el cómo mostrar repulsa (no bastando la referencia genérica al derecho civil o sistemas de justicia informal).

La primera crítica a las imprecisiones abolicionistas hace referencia a que el recurso a la resolución de problemas sociales no contesta a los casos en los que el daño social no es expresión de ningún problema social (Cohén, 1987: 230), o bien aunque lo sea pensamos que, mientras tanto se resuelva, debe atribuirse una responsabilidad personal.

En estos casos, los autores abolicionistas admiten la necesidad de adoptar una medida coactiva, no para castigar, pero sí para reparar oPage 137 neutralizar el conflicto (y en casos excepcionales para incapacitar a la persona que conlleva un peligro).

Pues bien, la pregunta que surge rápidamente es: ¿pero acaso estas respuestas no son «castigos» con otro nombre? Evidentemente son medidas coactivas, pero, aun cuando la elaboración teórica sea embrionaria, puede observarse que ni la justificación, ni el tipo de respuesta, ni la forma, obedecen a lo que hoy denominamos castigo.

La segunda imprecisión abolicionista se refiere al cómo mostrar repulsa. Las propuestas alternativas acostumbran a oscilar entre una referencia genérica al derecho civil o a sistemas de justicia informal, en los que se pretende devolver el conflicto a la víctima (Chris-tie, 1976; 1992: 157-182).

La inconcreción de estas propuestas que enfatizan el objetivo de la reparación, la participación de la víctima, la mediación con el infractor y la presencia de un tercero sin poder para imponer, como alternativas a la pena y al proceso penal, es lo que ha comportado la acusación de que estas alternativas corren el riesgo de vulnerar todo el sistema de garantías que ha articulado el proceso penal formal.

Debiera advertirse, no obstante, que la forma cómo estas propuestas se han concretado en Europa es fundamentalmente la mediación entre víctima-infractor, realizada como alternativa al proceso pero respetando obviamente principios como, por ejemplo, el de legalidad formal o material.

Por ello, aun reconociendo la necesidad de elaborar más las garantías que quedan afectadas en este u otro modelo alternativo, no es correcto, en mi opinión, seguir repitiendo la objeción de que se prescinde de toda regulación jurídica o de todas las garantías 9, ya que estas propuestas abolicionistas ni prescinden de la intervención de terceros, ni prescinden del derecho como mecanismo regulador que proporciona el marco donde se realiza el acuerdo 10.

Expuestas las imprecisiones del discurso abolicionista quisiera ahora detenerme en las dificultades que observo en el discurso garan-tista.

La primera cuestión que suscita no poca controversia es cuál es el objeto de justificación en la teoría de Ferrajoli. En ocasiones, por lasPage 138 múltiples alusiones al «estado de naturaleza», parece que el objeto de justificación es lo que él denomina la «forma jurídica» de la pena. Ahora bien, si el énfasis es en la necesidad de respetar una regulación jurídica ello no es aún suficiente para declarar justificado el derecho penal. Ha advertido Zaffaroni (1990: 82), en mi opinión correctamente, que:

    «Las críticas de Ferrajoli al abolicionismo parecen centrarse en ciertas simplificaciones del mismo, como puede ser la pretensión de suprimir al sistema penal dejando todos los conflictos sin solución (...), o bien, suprimir el derecho penal -como discurso jurídico- dejando intacto todo el ejercicio de poder de las agencias del sistema penal».

La segunda duda que me surge es si Ferrajoli justifica «la pena» o la pena de prisión. La respuesta posible es ambas, ya que Ferrajoli asume un concepto de pena que no excluye la pena de prisión. En consecuencia, aun cuando está dispuesto a abolir la pena de prisión, no está dispuesto a elaborar un concepto de pena que vete de su...

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