De las personas criminalmente responsables de los delitos y faltas

Autorde Alfonso Laso, Daniel - Samaniego, Carlos Bautista
Cargo del AutorMagistrado de la Sala Penal de la Audiencia Provincial de Barcelona - Fiscal de la Audiencia Nacional
Páginas71-84

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Artículo 27

Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los cómplices.

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AUTORÍA. COMPLICIDAD EN EL TRÁFICO DE DROGAS.

Sentencia: nº 518/2010 de fecha 17/05/2010

"... la sentencia 933/2009, de 1 de octubre, se define la complicidad delictiva en los siguientes términos: "Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, solo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora

pero no nuclear ni esencial -SSTS 1277/2004, 1387/2004 ó 1371/2004 ó de 24 de marzo de 2005"-.

También se ha destacado en otras resoluciones que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración (STS 384/2009, de 13-4); y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia (STS 5/2009, de 8-1).

Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en la referida sentencia de esta Sala 115/2010 la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor" (STS núm. 643/2002, de 17 de abril), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368

(STS núm. 93/2005, de 31 de enero).

En la STS 1276/2009, de 21 de diciembre, se afirma que "respecto de la complicidad en sentido estricto, esta sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, la aplicación del art. 29 con la consiguiente rebaja de la pena en un grado prevista en el art. 63. Tal ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese

lugar"". (F. J. 3º) Artículo 28

Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. También serán considerados autores:

  1. Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.

    INDUCCIÓN AL DELITO.

    Sentencia: nº 813/2008 de fecha 02/12/2008

    ". Los requisitos establecidos para la inducción los viene señalando la doctrina de esta Sala, reduciéndolos a los siguientes:

  2. la influencia del inductor ha de incidir sobre alguien que previamente no está decidido a cometer la infracción.

  3. la incitación ha de ser intensa y adecuada, de forma que motive suficientemente al inducido a la perpetración del hecho deseado.

  4. que se determine a un ejecutor concreto y a la comisión de un delito concreto.

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  5. que el inducido realice, efectivamente, el tipo delictivo a que ha sido incitado.

  6. que el inductor haya actuado con la doble intención de provocar la decisión criminal y de que el crimen efectivamente se ejecute.

    Es preciso para que pueda hablarse de inducción que concurra lo que se denomina "causalidad psíquicamente actuada", que es tanto como determinar o mover a una persona a que ejecute un hecho delictivo concreto y ello aunque el ánimo del inducido estuviera más o menos predispuesto, pero no decidido.

    La proposición, llamada también "tentativa de inducción", sólo podría darse cuando deviene ineficaz y por ende no va seguida de la ejecución. En consecuencia el comportamiento de la acusada como proponente sólo sería posible en dos supuestos concretos:

  7. cuando la inducción no fuera efectiva por no haberse cometido el delito propuesto.

  8. cuando estemos en presencia del denominado "omnímodo facturus", es decir, la persona que en cualquier caso hubiese cometido el delito, porque su voluntad estaba predeterminada a hacerlo y lo habría ejecutado de todas formas, deviniendo anodina y superflua la inducción". (F. J. 8º)

  9. Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.

    AUTORÍA. CONDENA POR COOPERACIÓN NECESARIA SIN CONDENA DEL AUTOR. PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD.

    Sentencia: nº 1394/2009 de fecha 25/01/2010

    "... Entiende la defensa que Juan R. ha sido condenado en concepto de cooperador necesario del art. 28.2.b) del CP, es decir, como partícipe, en un delito continuado de malversación de caudales públicos, sin que se haya condenado a persona alguna como autor del mencionado delito, vulnerándose con ello el principio de accesoriedad limitada, en virtud del cual la participación, tanto en calidad de cómplice, inducción o cooperación necesaria, es accesoria respecto del hecho del autor. En suma, no habiendo autor del delito, no puede haber, de ninguna de las maneras, partícipe en el mismo. La única persona que aparece en la sentencia acusada por el Ministerio Fiscal como autor -del art. 28.1 del CP- del delito de malversación de caudales públicos, es Eduardo G. M., quien ha resultado absuelto. El acusado de cooperación necesaria, en fin, tiene derecho a examinar y contradecir, en su caso, la tipicidad y la antijuridicidad que necesariamente deberían concurrir en los hechos del inexistente autor y, sin los cuales, no se puede condenar al partícipe.

    No tiene razón el recurrente.

    La importancia que el principio de accesoriedad tiene en la dogmática mayoritaria y en la jurisprudencia de esta Sala, no necesita ser argumentada. De hecho, aquel principio ha llegado a ser considerado como una necesidad conceptual. Ello no debe ser obstáculo, sin embargo, para reconocer que no faltan propuestas dogmáticas minoritarias que explican la coparticipación sin necesidad de recurrir al principio de accesoriedad, argumentando que el partícipe realiza su propio injusto. Pese a todo, es cierto que esta Sala -en sintonía con la doctrina dominante-, ha convertido el principio de accesoriedad en uno de los fundamentos del castigo del partícipe y de este dato incuestionable hemos de partir para concluir la ausencia de la infracción legal que denuncia el recurrente.

    El principio de accesoriedad, pese a la sutil propuesta de la defensa del recurrente, no se explica por la relación entre el partícipe y el autor material, sino por la acción que uno y otro protagonizan. Para que pueda haber accesoriedad es indispensable que exista un hecho principal típicamente antijurídico. El que ese hecho de relevancia jurídico-penal pueda ser atribuido a una persona concreta o que aquélla a la que inicialmente se imputaba resulte absuelta, en nada afecta a la afirmación de accesoriedad. Llevado el razonamiento de la defensa a sus últimas consecuencias, habríamos de aceptar que en un supuesto, por ejemplo, de asesinato en el que hubieran resultado procesados el autor material y varios cooperadores necesarios, el fallecimiento del primero obligaría al sobreseimiento de la causa respecto de los restantes.

    No ha habido infracción del art. 28.2.b) ni se han vulnerado los derechos de defensa y a un proceso justo. Como razona el Ministerio Fiscal, en el descriptivo relato de los hechos probados se expresan con claridad el conjunto de operaciones a través de las cuales se llevó a cabo por terceros la desviación de fondos municipales, así como la

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    contribución aportada por el recurrente, quien por ello pudo perfectamente defenderse, con independencia de que por el fallecimiento de unos o la falta de identificación de otros no haya sido posible el enjuiciamiento de todos los responsables". (F. J. 5º)

    AUTORÍA. COAUTORÍA. COMPLICIDAD OMISIVA.

    Sentencia: nº 314/2010 de fecha 07/04/2010

    "... B) La queja del recurrente se extiende también a su condena como cómplice del delito cometido por el procesado rebelde, que habría actuado como verdadero autor material. Esa línea argumental, no dibujada con suficiente trazo en el motivo, da pie al Ministerio Fiscal para extender su informe a las razones técnicas que permitirían detectar un error del Tribunal de instancia al calificar la acción del acusado Mustapha como la propia de un cómplice por omisión cuando, en realidad, no era sino un verdadero coautor. El Fiscal, con un encomiable ejercicio de precisión técnica, concluye que ese desenfoque de la Sala al calificar como forma de participación lo que en realidad no era sino una forma de coautoría, no debe ser obstáculo para el mantenimiento de la condena, aun por el título participativo que de forma errónea han aplicado los Jueces de instancia.

    Y tiene razón el Fiscal.

    El razonamiento de la Sala al concluir que la conducta de Mustapha ha de ser reputada como una forma de complicidad omisiva, se basa en la idea de que la conducta de aquél implicó "un comportamiento omisivo en...

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