Error de tipo, criminalidad económica y delito de lavado de activos de origen delictivo: su tratamiento en la dogmática penal Argentina
| Autor | José Daniel Cesano |
| Cargo | Académico correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) |
| Páginas | 457-478 |
José Daniel Cesano 1
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En la actualidad se admite, pacíficamente, que si existe un ámbito del Derecho penal en donde la teoría del error asume un rol importante en el análisis dogmático, ese campo es el de la criminalidad económica 2.
¿Cómo se entiende esta afirmación? Una respuesta plausible podría ser la siguiente: la estructuración legislativa de figuras delictivas, propias de la criminalidad económica, se caracteriza por la devaluación de categorías esenciales; que consti-Page 458tuyen presupuestos tradicionales en el Derecho penal nuclear 3. Tal el caso, por ejemplo, de la tipicidad; en lo que atañe a la exigencia de precisión en la descripción típica 4. Este déficit -que, de acuerdo a su magnitud 5, puede llegar a tensionar el mandato de lex certa 6- no es casual. Por el contrario, un factor decisivo que lo explica está dado por la proliferación de elementos normativos y normas de reenvío 7 (leyes penales en blanco que deben ser completadas por otras leyes o aun -y más allá de su inconstitucionalidad- decretos de la administración) 8.
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Evidentemente, cuando las figuras delictivas abusan de estos elementos normativos, se abre paso a una enorme cuota de discrecionalidad, «porque, en tales, casos queda en manos del juez la tarea de cerrar el tipo mediante la interpretación de tales elementos, lo que impide determinar de antemano el alcance preciso del tipo penal con el consiguiente menoscabo de los principios de estricta legalidad, certeza y culpabilidad» 9
Es por esto, justamente, que cierta doctrina -frente a la constatación abusiva de técnicas de tipificación abiertas en el terreno de la criminalidad económica- viene sosteniendo la necesidad de ampliar -respecto a ella- el ámbito de la teoría del error 10. Tal solución compensatoria es calificada de positiva; desde que, esa mayor imprecisión del tipo conlleva una menor posibilidad de comunicar cuáles son las conductas prohibidas o, en su caso, exigidas 11.
Con todo, no existe acuerdo entre los autores respecto a si, tal ampliación de la teoría del error (en dicho ámbito) debe reconducirse a un análisis dogmático vinculado con el error de prohibición 12 o bajo la forma de un error de tipo 13.
En la presente contribución intentaremos discutir esta cuestión a partir de una figura delictiva concreta; dotada de elementos de carácter normativo. Concretamente nos referiremos al tipo básico del lavado de activos de origen delictivo (art. 278, inciso 1.º, letra «a», CP); incorporado al sistema del Código Penal argentino por la Ley 25.246 14.
Pese a que, por su ubicación sistemática, el delito de blanqueo de capitales afecta, como bien jurídico preponderante, la administración Page 460 pública (recuérdese que el legislador lo incluyó en el título XI, del libro II), en nuestra opinión, no puede negarse su carácter pluriofensivo (o de ofensa compleja) 15. Ello es así pues, esta forma de criminalidad, en la realidad, menoscaba, simultáneamente, amén de aquel bien, otros intereses socialmente valiosos: la transparencia del sistema fi-nanciero o la legitimidad misma de la actividad económica 16.
Esta mengua en la legitimad de aquella actividad se puede apreciar con sólo advertir que, el blanqueo de activos, constituye un proceso merced al cual «el dinero de origen siempre ilícito es invertido, ocultado, sustituido o transformado y restituido a los circuitos económicos-financieros legales, incorporándose a cualquier tipo de negocio como si se hubiera obtenido de forma lícita» 17. Se trata de un auténtico reciclaje de bienes que debe visualizarse como un proceso complejo integrado, al menos, con tres fases estratégicas sucesivas: a) ocultación, b) control y cobertura, y c) integración o blanqueo propiamente dicho 18. En palabras de Cervini: «(...) con independencia de que la reconversión de capitales se verifique mediante la puesta en práctica de una sucesión de operaciones puntuales -cambio de divisas, transferencias bancarias, adquisición de títulos o de inmuebles, constitución de sociedades, etc.- no parece que la última meta perseguida -la plena limpieza de esa riqueza- se obtenga de una forma instantánea o inmediata, sino en virtud de un progresivo "proceso a través del cual se oculta la existencia de ingresos, o la ilegalidad de su procedencia o de su destino, a fin de simular su auténtica naturaleza y así con-Page 461seguir que parezcan legítimos". Indudablemente, cada una de esas operaciones tenderá a facilitar la regulación perseguida, pero será preciso efectuar una serie de ellas hasta conseguir el nivel de blancura deseado: el suficiente grado de ocultamiento del origen de tales ingresos para poderlos reintegrar en los cauces económicos regulares sin levantar sospechas o, al menos, sin que el origen ilícito de los mismos pueda ser demostrado» 19.
La complejidad de estos mecanismos descriptos, indudablemente, tuvieron un reflejo en la construcción legislativa de la figura delictiva; circunstancia que se observa por la inclusión de elementos normativos en la estructuración del tipo objetivo.
Sabido es que, los elementos típicos conforman la estructura de la figura delictiva «y contribuyen a concretar técnicamente la función de garantía» que compete al principio de tipicidad 20. A los efectos de su análisis, en la actualidad, existe consenso en que, metodológicamente, aquellos elementos deben aglutinarse en dos fases: objetiva y subjetiva.
Dentro de la faz objetiva -que, como enseguida veremos, se nutre a su vez de componentes descriptivos y, en ocasiones, valorativos- se distingue entre: a) la acción, b) el objeto material, y, tratándose de delitos de resultado, c) el nexo causal y de imputación.
Sin perjuicio de reconocer la existencia, en la bibliografía extranjera más reciente, de valiosas investigaciones dogmáticas vinculadas con los problemas de imputación que genera esta forma de criminalidad 21, dado el propósito acotado de este trabajo (ver acápite I), sólo nos detendremos aquí -y con carácter propedéutico para enmarcar el Page 462 interés central que perseguimos- en el análisis de los dos primeros conceptos enunciados (acción constitutiva y objeto material del delito de lavado de activos).
El artículo 278, inciso 1.º, letra «a», del Código Penal, hace referencia a distintas acciones típicas; a saber: convertir, transferir, administrar, vender, gravar y aplicar «de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito».
De esta manera, pareciera que el legislador apeló a una técnica de tipificación caracterizada por una enumeración de verbos típicos meramente ejemplificativa. Ello así por cuanto, las cinco primeras acciones que se enuncian, son especies del género «aplicar» 22. Por eso, se ha dicho -a nuestro juicio correctamente-, que la figura analizada constituye «un tipo penal abierto mediante el cual se busca abarcar todas las modalidades de comisiones posibles» 23.
En cuanto al significado de las expresiones verbales concretas, hay consenso respecto que:
a) Convierte quien transforma, cambia, muda una cosa. La acción «supone el cambio de un bien obtenido de la comisión de un delito por otro de naturaleza distinta» 24.
b) Transfiere quien cede un bien a un tercero a cualquier título. La transferencia de la cosa «comprende tanto su transmisión a terceras personas como su traslado de un lugar a otro» 25.
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c) Administra quien tiene el gobierno y la dirección del dinero o de los bienes obtenidos ilícitamente. El giro lingüístico, en este caso, «abarca tanto el cuidado como el manejo de estos objetos 26.
d) Vende quien transmite a otro un bien a título oneroso 27. e) Grava el bien quien constituye sobre él un derecho real de garantía (por ejemplo, prenda o hipoteca) 28.
f) Por fin, la expresión «aplicar de cualquier modo» las cosas o bienes provenientes del delito, está orientada a cualquier acto de disposición (no captado por los verbos anteriores) sobre los bienes provenientes del delito 29.
Coincidimos con Barral en cuanto a que, el tipo objetivo, se integra, además, con un determinado efecto: la consecuencia posible de que los bienes originarios o subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito.
¿Qué significa esta expresión? Significa que, para que las acciones constitutivas puedan considerarse típicas, deberá demostrarse, por un lado, la idoneidad de ellas para producir la posibilidad de que los bienes adquieran una nueva apariencia y, por otro, que dicha apariencia tenga aptitud bastante para disimular la procedencia ilícita de los bienes que se reciclan; con la consiguiente creación de una situación de peligro concreto respecto del bien jurídico que se tutela 30.
El objeto material del tipo en examen lo constituye el dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiere participado el autor del blanqueo. En rigor, la referencia al dinero resulta redundante...
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